Derecho Romano
Presupuestos básicos.
Punto 1.
La mentalidad agrícola del espíritu romano.
La mentalidad del agricultor romano es más que un criterio economista, representa para el mundo romano una verdadera experiencia espiritual, dada a que en su labor el agricultor logra orientar las fuerzas creadoras de la tierra.
La agricultura es pues la humanitas aplicada al campo para producirlo y representar entonces el primer nivel de las posibilidades que tiene el hombre. Es un elemento básico de toda su labor. El hombre romano se siente auxiliar de los dioses en esta tarea de sembrar y cosechar.
Como ocurrió en los primeros pueblos de la antigüedad en los primeros siglos de Roma, los terrenos útiles, no fueron explotados por los individuos cuyas fuerzas aisladas hubieran sido insuficientes. Sino en común por ciertas asociaciones económicas, siendo así la primera evolución que consistiría probablemente en la transición del aprovechamiento en común al disfrute individual, para dar lugar luego con el tiempo a la propiedad privada sobre el suelo.
Se puede y se debe calificar de agravio a la sociedad romana, porque como ocurriera en los demás pueblos todo régimen de vida todos los ciudadanos para la subsistencia de la familia y las primeras manifestaciones de una existencia económica radicaban entonces en la agricultura, la labranza era casi la única misión o al menos la única digna de los hombres de buena familia que formaban la sociedad romana.
En lo que hace específicamente a la mentalidad, tres pueblos son merecedores de atención en virtud de haber ejercido una influencia decisiva sobre la civilización romana. Por un lado los Latinos que impusieron sus costumbres guerreras y agrícolas, por otro lado los etruscos, que dieron sus gustos por el comercio y la navegación, su cultura y su religión, y por ultimo los Griegos, que adoptaron sus ideas artísticas y la filosofía, pero el genio del pueblo romano así matizado y transformado, conservo su sello propio que fue la constancia, la firme decisión, el amplio espíritu de iniciativa, y una confianza ilimitada en su propia grandeza y porvenir. Fue necesario pensar en la excesiva dificultad que para las sociedades primitivas implicaba el fundar sociedades regulares, no es fácil establecer un lazo social entre seres humanos que son tan diversos, tan libres, tan inconstantes.
Para darles reglas comunes, para instituir el mando y hacerlos aceptar la obediencia, para subordinar la pasión a la razón, y la razón individual a la razón publica, fue necesario seguramente algo, algo mas fuerte que la fuerza material, mas respetable que el interés, mas seguro que una teoría filosófica, mas inmutable que una convención, algo que se halle igualmente en el fondo de todos los corazones y que en ellos mande con imperio. Este algo es una creencia es la obra de nuestro espíritu, pero no somos libres para modificarla a nuestro gusto, ella es nuestra creación, pero no lo sabemos, es humana pero la creemos un dios, es en efecto de nuestro poder, y es mas fuerte que nosotros, no nos deja, nos habla en todos los momentos, si nos ordena obedecer, obedecemos, si nos prescribe deberes, nos sometemos. El hombre pudo domar a la naturaleza, pero esta esclavizado a sus pensamientos.
Ahora bien una antigua creencia ordenaba al hombre, que honrase a su antepasado, el culto del antepasado agrupo a la familia en torno del altar, de ahí la primera religión, las primeras oraciones, la primera idea del saber y la moral, de ahí también el establecimiento de la propiedad, la fijación del orden de sucesión, de ahí todo el derecho privado y todas las reglas de organización domestica, con el tiempo se engrandecen la creencia y la asociación al mismo tiempo a medida que los hombres advierten que para ellos hay divinidades comunes, se asocian en grupos mas extensos, se establecen reglas comunes, que se aplicaran a los distintos grupos de población.
Su vocación fundacional.
En el primer nivel (el de agricultor) no se ve agotada la función agrícola, por lo tanto, se apoya en el, y que es el de fundar ciudades y conservar las ya fundadas. Este segundo nivel (El político) necesita la existencia del primero (el agrícola) y por ello.
El Romano al fundar ciudades, lo toma como una tarea similar al de echar una semilla en la tierra. Conservar una ciudad ya fundada es similar a la de preservar un campo sembrado.
El culto fundador.
Para la fundación de ciudades se tenia en cuenta la fertilidad de la tierra, que seria lo primero que le de alimento. La trascendencia de fundar ciudades tiene gran importancia ya que la fundación marcaría la grandeza que pudiera tener esa ciudad, la fundación que roma la llevo a cabo Rómulo, quien en vida fue considerado un dios. (Roma abarco una gran cantidad de territorio, se dictaron leyes para roma, peregrinos y para los pueblos que ellos dominaban, no imponían el derecho de ellos pero aplicaban en forma dual).
Cada ciudad tenia un fundador que seria considerado dios (no puede haber ciudad sin fundador). El fundador debía elegir el territorio, realizar los ritos (hechos conducentes a la fundación: mundus, el surco, el fuego, etc.). El día en que se fundara una ciudad seria el aniversario de esa ciudad y se celebraría durante los años venideros.
La trascendencia de fundar romana a tenido gran importancia ya que si ellos no hubieran tenido esa confianza ilimitada en su grandeza y porvenir roma no seria lo que fue.
La leyenda de eneas.
El príncipe troyano Eneas logra huir con sus hombres de la destrucción de la ciudad. Luego de arduas peripecias en el Mediterráneo y de su frustrada relación con Dido, reina de Cartago, llega al Lacio, donde luego de luchar con una coalición de pueblos, entre ellos los etruscos, desposa a Lavinia, hija del rey autóctono Latino.
Ascanio, hijo de Eneas, funda a su muerte la ciudad de Alba Longa.
Rómulo y Remo, nietos de Númitor, decimotercer rey de Alba Longa, fundarán una nueva ciudad: Roma.
Rómulo, jefe de la flamante comunidad, crea un consejo de 100 patres, cuyos descendientes son los patricios.
La población de Roma se completa cuando Rómulo, sabiendo de la escasez de mujeres, invitó a sus vecinos, los sabinos, a una gran fiesta y organizó el rapto en masa de sus esposas.
Al desaparecer Rómulo en pasmosas circunstancias, accede al trono el sabino Numa Pompilio, quien organiza los ritos, el calendario y los colegios sacerdotales. Es sucedido, luego de 43 años de reinado, por Tulio Hostilio, de origen latino, quien destruye Alba Longa y traslada a Roma a sus habitantes. A continuación el sabino Anco Marcio funda el puerto de Ostia.
Tarquino, procedente de Etruria, llega al poder e inicia obras de urbanización y vence a otros pueblos latinos y sabinos. Su yerno, Servio Tulio, construye el primer muro de cintura de Roma, divide la ciudad en cuatro circunscripciones y a la población, según su posición económica, en cinco clases y la distribuye en centurias. Un yerno de Servio Tulio, hijo de Tarquino y apodado el Soberbio, tras asesinar al suegro toma el poder ejerciéndolo tiránicamente y realiza obras como la Cloaca Máxima y el templo de Júpiter Capitolino.
Ante los abusos de Tarquino y su familia el pueblo reacciona y los expulsa. Reunidas las centurias, son elegidos los primeros cónsules, Junio Bruto y tarquino Colatino, líderes del movimiento revolucionario.
La fundación de ciudades.
Se advierte en el culto fundacional la utilización del arado, la demarcación por el surco y el depósito de los objetos que representaban contenidos ancestrales, que ligan la suerte de la ciudad con la de sus dioses. El surco tenia un sentido religioso, según la leyenda de Remo que es matado por su hermano Rómulo por haber traspasado el surco hecho por el arado.
Un claro ejemplo del culto fundador es la fundación de Roma. Rómulo fue su fundador, se instalo en el Monte palatino y fundo Roma, después de haber consultado el vuelo de los pájaros. La delimitación de la ciudad cuadrata se trazo por una yunta de bueyes blancos, donde debían estar las puertas se levantaban el arado. Las diagonales de la ciudad son: cardus de norte a sur y ecumanus de este a oeste. Donde se cruzaban Cardus y ecumanus se hacia un pozo denominado mundus, en donde se arrojaban partículas de tierra llevadas de su patria o de sus antepasados.
La fundación del imperio.
No todo se agota en la fundación de ciudades, se puede dar una posibilidad cultural aun mas elevada que esta, es la de ordenadas sometiéndolas a un orden de justicia, y es por eso que el romano crea el Imperio como medio
Trascendencia del acto de fundar como determinante de la acción política y jurídica.
El factor civilizador fundamental en Roma fue el elemento jurídico. La actividad jurídica, los valores políticos y el sentimiento religioso y moral se plantean como determinantes de las relaciones humanas. Además se suman la autoridad y la libertad como conceptos complementarios, y no contrapuestos.
El estudio del Derecho Romano influyó decisivamente en la evolución de la civilización europea, proporcionando a los juristas los elementos que permiten la comprensión de los sistemas jurídicos modernos, otorgando los elementos lógicos para su razonamiento.
El jurista moderno encontrará en los análisis y soluciones que presentan las fuentes romanas, los medios técnicos y metodológicos para arribar a la adecuada interpretación de las normas legales.
El Derecho Romano es el complejo de ideas, experiencias y ordenamientos jurídicos que se sucedieron a lo largo de la historia de Roma, desde los orígenes de la ciudad estado hasta la disgregación de la parte occidental del Imperio (muerte de Justiniano).
Punto 2.
Análisis del ius.
Ius es el equivalente latino de nuestro vocablo "derecho". En un primer lugar ius significa el conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurídico (derecho objetivo).
El derecho y la religión en la Roma antigua se desarrollan de modo contemporáneo y paralelo. Hay un carácter religioso en la organización romana. El monarca, más que un jefe político es autoridad religiosa.
El logro de la finalidad jurídica irá unido a la realización de las solemnidades prescriptas, indicadas por los pontífices, del mismo modo que la ceremonia sagrada se encamina a lograr el favor de los dioses.
Ius para algunos sería lo que liga, ata y vincula a las personas entre sí; de esta posición deriva la que resalta la idea de lo que está unido por estar circunscrito, por tener forma circular, es decir, lo establecido por un tribunal o asamblea y que, como consecuencia, une, vincula. Otra opinión afirma que ius provendría de iouis, de donde la fuente que emana el ius es la divinidad.
Ius se muestra como la pretensión que alguien puede tener respecto de algo o de alguien con relación a los demás.
Lo jurídico siempre importa una relación con el otro, de tal forma que quien posee el ius está en la situación óptima, que siempre lo es respecto a la situación de otro u otros. También el ius se muestra como el reestablecimiento, a partir de su vulneración, del derecho que me corresponde a través de la tarea del órgano adecuado.
Ius es entonces el estado óptimo que se alcanza con relación a otro y al que se llega por el cumplimiento de los ritos necesarios.
En una primera etapa el cumplir con los ritos determinaba la licitud del acto y definía al IUS. Autores latinos usan a menudo ritus y mos, es decir rito y costumbre. Aparece de este modo la relación entre el rito y las mores maiorum, fuente del derecho de la época arcaica. Además ius designa a la solemnidad misma, que indica la situación iusta en las relaciones entre particulares.
Ante la controversia traída por las partes, el Pretor deberá señalar cuál resulta la conforme al IUS (iusta) y cuál la contraria (iniusta).
Será a partir del ius que el magistrado extraerá la regla (regula) en base a la cual dirimiría el litigio (litis).
Análisis del fas.
Originariamente, ius debía coexistir con fas. El fas es el fundamento del ius, operando incluso donde el ius no lo hace, no pudiendo el ius apartarse de lo reglado por el fas. El concepto contrario, nefas, equivale a tabú, lo prohibido por el mundo mágico religioso. Con el correr del tiempo fas persistió significando el ámbito de lo permitido por manifestación de la divinidad, a diferencia de ius, que adquirió el valor de ordenamiento jurídico humano.
Fas también es la palabra divina expresada por quienes están conformes al orden fundamental: los pontífices, el rex. Fas es lo que sirve para sostener y fundar el orden de las cosas.
Los días fastos eran los considerados propicios para interpretar la ley, ocurriendo lo contrario con los días nefastos.
Ius civilis, ius gentium y ius naturalis.
Por derecho civil se entiende aquel que es propio de la ciudad de Roma y exclusivo para sus ciudadanos. Quien se encargaba de aplicarlo era el Pretor Urbano. Además de este derecho conocieron los romanos otro, aplicable a las relaciones de éstos con los peregrinos, o de los peregrinos entre sí, surgido como consecuencia de las necesidades sobrevenidas de la expansión de Roma. Tal el derecho de gentes, aplicado por el Pretor Peregrino al resolver los conflictos llevados a su conocimiento.
El derecho de gentes aparece entonces resolviendo aquellas situaciones excluidas del derecho civil, en razón de su aplicación restrictiva a los ciudadanos romanos.
Los romanos estaban regidos por su calidad de ciudadanos por el derecho civil, y por el derecho de gentes por ser derecho común a todos los pueblos.
El derecho privado es tripartito, pues está compuesto por los preceptos naturales, de gentes y civiles. Es derecho natural aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es propio del género humano, sino común a todos los animales.
La expresión "naturalis ratio" (razón natural) define al derecho de gentes como aquel que la razón natural establece entre los hombres y es observado por igual por todos los pueblos.
La justicia natural resulta idéntica en todos los pueblos, en tanto la justicia legal es determinada por cada Estado.
Las concepciones justinianeas consideran al derecho natural como un ordenamiento jurídico establecido por la Divina Providencia, como aquellas leyes que permanecen firmes e inmutables.
La idea del derecho natural como aquel que la naturaleza ya enseñó a todos los animales ha de entenderse que se refiere a aquel derecho que siguen los hombres cuando se adecuan al instinto natural. Por todo ello, no parece adecuado identificar el ius naturale y el ius gentium. Instituciones de este último, como la esclavitud, son sin dudas contrarias al derecho natural.
El derecho de gentes y el derecho civil están regidos por el ius naturale.
El ius gentium regla las relaciones humanas de todos los pueblos.
El derecho civil está concebido para regular las conductas de los ciudadanos. El derecho civil, impregnado de principios religiosos, es el primero que conocen los romanos.
Evolución y fases del desenvolvimiento del derecho romano.
· Según el criterio histórico se establece un lapso durante el cual se desarrollaron las instituciones jurídicas romanas: esto es desde el 753 a.C. con la fundación de Roma hasta el 565 d.C. momento de la muerte del Emperador Justiniano.
· Atendiendo a las formas de gobierno que tuvo Roma, los períodos son tres: la Monarquía, desde el 753 a.C. hasta el 509 a.C.; la etapa Republicana, desde el 509 a.C. hasta el año 27 a.C.; y el Imperio, desde el 27 a.C. hasta el 565 d.C., período que, a su vez, merece subdividirse en Principado (27 a.C. - 235 d.C.) y Dominado (235 d.C. - 565 d.C.).
Ya en el plano jurídico, el Derecho Romano abarca tres grandes épocas:
a) Derecho Quiritario: abarca este período desde el nacimiento de Roma hasta el año 450 a.C. Se trata de un derecho primitivo, altamente influenciado por los principios religiosos. Los principios jurídicos se apoyan en el valor justicia. El derecho era muy estricto y formal, la ley se interpretaba al pie de la letra: "dura lex ser lex" (la ley es dura pero es la ley).
b) Derecho Civil: surge con la sanción de la ley de las Doce Tablas y se extiende hasta el 212 d.C. En esta nueva etapa el derecho será escrito y ampliamente conocido por todos.
A partir del 242 a.C., con la creación de la magistratura del Pretor Peregrino, será posible pensar en un nuevo derecho: el Derecho de Gentes, que va a ofrecer una nueva visión jurídica: la interpretación y aplicación de las normas de acuerdo a la equidad.
c) Derecho Romano Helénico (212 d.C. - 565 d.C.): en el 212 d.C. el Emperador Caracalla dicta la conocida Constitución Antoniniana, por la que declara ciudadanos romanos a todos los habitantes de los pueblos del Imperio, terminando así con la dicotomía entre Derecho Civil y Derecho de Gentes.
En este período del derecho romano-helénico existe una notable influencia de las ideas griegas.
El Imperio Romano estaba dividido en occidente (invadido por los bárbaros) y oriente (conquistado por Roma), pero el verdadero derecho romano se aprecia en la época del Principado (3 primeros siglos luego del nacimiento de Cristo).
· Bonfante considera al Derecho Romano a través de 3 períodos:
1) Común de Roma y Derecho Quiritario (754 a.C. - 202 a.C.). Hace culminar esta primera época en el triunfo de Roma sobre Cartago. El nacimiento de la Ciudad-Estado, que tiene su origen en una comunidad de pastores y agricultores, y como la organización estatal va interviniendo, gradualmente, en la solución de los conflictos, en la formación de leyes y en la interpretación, por los juristas, de las normas que conforman el sistema jurídico.
2) Un segundo período es denominado como Estado Romano Itálico, que va a culminar con la muerte de Alejandro Severo en el 235 d.C.
La obra de la jurisprudencia y de las escuelas jurídicas va siendo desplazada, gradualmente, por una monopólica actividad estatal, a través de las Constituciones Imperiales.
3) Un tercer período, es denominado por Bonfante, del Dominado (235 d.C. - 565 d.C.).
La división del Imperio en Oriental y Occidental, la tolerancia otorgada a la religión cristiana, la aparición de los derechos provinciales y la decadencia de la labor creativa de la jurisprudencia, son los acontecimientos que marcan los rumbos jurídicos de este lapso.
· Kaser ofrece dividir el Derecho Romano en 3 períodos:
1) El del Derecho romano antiguo que abarca desde el nacimiento de Roma (753 a.C.) hasta el comienzo de las Guerras Púnicas (siglo III a.C.).
2) Un segundo período: el del derecho clásico, que coincide con el Principado.
3) Un tercer período, denominado posclásico (235 - 565 d.C.) y que coincide con el Dominado.
En esta época el derecho se aparta por completo de la tradición clásica y se convierte en el derecho vulgar posclásico.
· Es conocida también la división que realiza el jurista Hugo y que reconoce la existencia de cuatro etapas:
a) la de la "infancia", desde los orígenes de Roma hasta la ley de las Doce Tablas;
b) la de la "juventud", que comprende hasta Cicerón, a mediados del siglo I a.C.;
c) la de la "virilidad", que termina con la muerte de Alejandro Severo (235 a.C.); d) la de la "vejez", hasta la muerte de Justiniano (565 a.C.).
Los tria preceptas iuris de Ulpiano.
"Los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo que es suyo".
a) Honestae Vivere (vivir honestamente):
Disposiciones como impedimentos matrimoniales, las permanentes referencias a la buena fe, el juramento, la veracidad de los dichos del testigo; la incidencia de virtudes cuya violación producía efectos ciertamente jurídicos evidencia la incidencia del "vivir honestamente" como principio fundamental del derecho. Estos preceptos son de un contenido moral.
El IUS sirve para garantizar la pública honestidad y las buenas costumbres y quien las viole, será pasible de la sanción jurídica por ser su proceder contrario al “honestae vivere”.
b) Alterum Non Laedere (no dañar a nadie):
Quien se abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece al precepto de no hacer daño a nadie.
El derecho ha de contemplar la protección contra los daños en la persona y los bienes, otorgando los medios que conduzcan primariamente a evitarlos y, producido, a resarcirlos.
c) Suum Cuique Tribuere (dar a cada uno lo suyo):
Quien hace lo que las leyes mandan, cumple con el dar a cada uno lo suyo.
La intención de la justicia no se agota en el respeto a los derechos de otro sino primordialmente a medir las prerrogativas que a cada cual correspondan, con el objeto de asegurarle de manera efectiva la parte que le es correspondida, la que ha de mantenerse en el justo límite que evite lo excesivo.
Iustitia y aequitas.
Justicia:
Para la filosofía estoica la idea de virtud debe asumir el carácter de conducta habitual, de tal modo que se tenía por vicioso lo que lo era solo por una vez. La virtud romana (de vir: varón) es lo propio y esencial al hombre, es decir, que conlleva un contenido de practicidad.
Así ha de entenderse que la justicia se diferencia de otras virtudes por su específico carácter del "DAR A CADA UNO SU DERECHO", por la cual la conducta de cada uno ha de adecuarse a la ley.
La justicia se transforma en una práctica concreta, dinámica y firme que permanentemente ha de dirigir las conductas.
Ulpiano: "Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo".
Jurisprudencia:
De iuris (de derecho) y prudentia (sabiduría, experiencia previsora).
Tarea propia de los jurisprudentes, como la de aquellos que discernían acerca de la prudencia del ius.
Prudencia, para los romanos, es el conocimiento de la realidad, que implica verdadera sabiduría.
La labor del jurisprudente es desentrañar de la realidad lo que pertenece a la esencia de cada cosa, administrando la justicia que les es propia. Los primeros jurisprudentes fueron los pontífices.
Lo opuesto a la justicia, para el hombre antiguo, era lo desmesurado, lo excesivo.
Ulpiano: "el anoticiamiento de las cosas divinas y humanas y la sabiduría discernidora de lo justo y de lo injusto".
La equidad:
A lo que es debido legalmente ha de agregarse lo que le corresponde según el mérito y la misión propia de cada uno.
"La justicia es la distribución del bien a cada uno, equitativamente, según su valor". Para los romanos, la justicia es una virtud del espíritu que excede la mera conformidad de la conducta al marco de la regulación legal.
El interés general, el adecuado funcionamiento del Estado, exigían en la aplicación del derecho la consideración de las particularidades, dignidades y circunstancias de cada caso.
La equidad será la consideración de esas situaciones al momento de resolver los conflictos.
Cuando alguien dicta sentencia tiene en cuenta dos pautas: -circunstancias del caso, -intención de las partes.
Análisis de la definición del ius de Celso.
El derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. ¿Por qué? Equitativo es que todos seamos iguales ante una circunstancia y “arte de lo bueno”, marca una influencia de los estoicos, que pensaban que la virtud y la moral en las personas se perfeccionaba.
parte histórica.
Punto 1.
La composición primitiva de la civitas.
Las tres tribus gentilicias. - Se puede utilizar la palabra tribu con dos sentidos: 1) como unidad política de base étnico cultural; 2) como unidad resultante de una división administrativa de una comunidad.
La primera acepción serían, pues, unidades precívicas cuya unión, precisamente, originó a Roma.
Otros autores consideran que serían una subdivisión artificial o convencional hecha con posterioridad a la existencia de la civitas.
Las cuatro tribus territoriales. - El ordenamiento de Servio Tulio parece haber sido orientado a incluir a pobladores que no estaban encuadrados en 'gentes' (futura plebe).
El pueblo se dividía en tribus y curias. Cada tribu se componía de diez curias, divisiones locales formadas por cierto número de gentes que allí se domiciliaban.
Curias
La palabra curia provendría de "coviria" (co: conjunto; viri: varones), y puede ser descripta como una agrupación de gentes vinculadas sobre la base de un principio novedoso para la época: el de la vecindad de asentamiento.
Las dos primordiales funciones que se le atribuyen a esa "reunión de varones" eran el reclutamiento militar y funciones comiciales.
Gentes
La palabra "gentes" es el plural de "gens", que representa a una reunión de varias familias con un antepasado común, de quien recibían el nombre gentilicio (nómen gentilicium). Los miembros de la gens son llamados "gentiles". La gens dicta normas para las familias romanas, para evitar la disolución de los grupos. Las familias de la gens se ayudan mutuamente.
Cada familia tiene un jefe, llamado PATER FAMILIA, y el grupo de familias (gens) tiene un jefe, llamado PATER GENTIUM. Al conjunto de varias gentes de lo llama "civitas".
La gens precedió a la ciudad como organismo de naturaleza política tendiente a mantener el orden y protegerse contra los enemigos externos. La agrupación poseía carácter político, se asentaba en un territorio (pagus), tenía un jefe (magister gentis), costumbres e instituciones propias, asamblea (concio), y reglas de conducta (decreta gentis). Configuraba una unidad preestatal en la cual ya encontramos presentes los elementos que componen al estado moderno: un territorio propio, órganos de gobierno -la asamblea y el pater o jefe- y normas de conducta -las mores maiorum (costumbres de los antepasados). La gens otorga protección a sus miembros y encauza sus conductas con la finalidad de amparar la integridad y asegurar la continuidad del grupo. También organiza la venganza ante una ofensa.
Además de los gentiles, integraban la gens los clientes, adscriptos voluntaria o compulsivamente a una condición de dependencia o vasallaje. El patronus -jefe de la gens- debía protección al cliente y le entregaba en carácter de precario tierras para su trabajo; el cliente debía obediencia, asistencia armada y política, jornadas de trabajo y, en casos determinados, contribuciones económicas. La única forma de tener acceso a la tierra había sido pues, pertenecer a una gens.
La gens fue perdiendo vigencia cuando la civitas empezó a tomar a su cargo la protección del individuo y a integrar a los cives por medio de instituciones políticas tales como el Senado, los comicios, las magistraturas, los colegios sacerdotales y el ejército ciudadano.
Patricios
Originariamente, los patricios formaron la nobleza romana: monopolizaron la caballería; ocuparon, con exclusividad, los más importantes cargos religiosos y detentaron la cuota más importante del poder político y del económico.
Patricios eran aquellos que, en sus antecesores no podían encontrarse rastro alguno de servidumbre o sujeción. Descendían de grupos gentilicios cuyo sinecismo originó la civitas.
Plebeyos
Los plebeyos se definen por exclusión: son los hombres libres romanos que no pertenecen a los grupos familiares patricios. Son de variada procedencia y al momento de la caída de la monarquía no tienen nada en común ni conciencia de clase. También los plebeyos formaban parte del pueblo romano (populus romanus) pero no gozaban de todos los derechos que tenían los patricios.
Clientes
Respecto a los clientes, es posible que fuesen extranjeros vencidos en guerra y sometidos a una gens por medio de la deditio; extranjeros emigrados que se sometían voluntariamente a la protección de una gens por la applicatio y los esclavos manumitidos que seguían unidos a su antiguo dueño y a la gens de éste.
Su situación dista bastante de la de los hombres libres. Deben obediencia y obras a su patrono, y pueden exigirle a éste asistencia y protección. Tanto es así que en la Ley de las Doce Tablas se dispone "QUE EL PATRONO QUE DEFRAUDE A SU CLIENTE, SEA SACRIFICADO A LOS DIOSES".
El culto a los muertos. Las antiguas creencias religiosas sobre el alma y la muerte.
Las antiguas creencias sobre el alma y la muerte y la religión influyo decisivamente sobre el derecho, dado que la mayoría de los actos y negocios jurídicos, estaban íntimamente relacionados con las creencias religiosas.
Durante los primeros tiempos fueron los colegios sacerdotales los que interpretaban la ley, porque derecho y religión se confundían entre si.
En lo que hace al culto de los muertos, los romanos creían en una segunda vida después de la muerte, a la que consideraban un simple cambio de vida. Durante esta segunda vida, el alma seguía pegada al cuerpo, convivía bajo tierra conservando el sentido del placer y del sufrimiento. Esta creencia estaba tan arraigada que jamás dejaban enterrar a los muertos sin los objetos que consideraban que serian necesarios Ej. : Vestimentas, armas, alimentos, llegando a sacrificar esclavos y caballos, para que estos le sirvieran al muerto en la tumba como le habían servido en vida.
Los muertos eran considerados seres sagrados y se le daba el nombre de dioses manes, la tumba era su templo y en ellas se levantaba un altar para los sacrificios.
Esta religión es la más antigua que ha existido. Parece que así surgieron las primeras manifestaciones religiosas.
En presencia del muerto el hombre tuvo idea de lo sobrenatural y quiso poner su experiencia mas allá de lo que veía.
La muerte fue el primer misterio que enseño al hombre el camino de los demás misterios, ella elevo el pensamiento de lo invisible a lo visible, de lo transitorio a lo eterno, de lo humano a lo divino.
En todas las casas siempre había un altar con fuego encendido, era obligación del jefe de familia o pater familia conservar el fuego día y noche.
Ese fuego tenía algo divino, era adorado, se le rendía un culto verdadero, se le ofrendaba cuando se juzgaba que podía ser grato a un dios, flores, frutas, incienso. Se solicitaba su protección y se le dirigían oraciones. El altar del fuego sagrado fue personificado, se lo llamo Vesta, que era la diosa del fuego y el hogar.
El culto del fuego estaba estrictamente vinculado al culto de los muertos y pertenecía a cada familia, era la providencia de una familia, y no tenia nada que ver o en común con el fuego sagrado de la familia vecina.
El culto no era público, sino debía ser secreto, toda ceremonia se realizaba entre los miembros de una familia únicamente.
Los ritos no tenían reglas uniformes, ningún poder exterior podía regular los rituales.
Su único sacerdote era el pater y este no admite ninguna otra jerarquía.
La adoración de dioses manes, mezcla del bien y del mal y de la diosa Vesta solo podían propagarse por la generación, el padre lo transmitía a sus hijos y les enseñaba las oraciones que debiera inculcarles.
La religión domestica tenia la particularidad que se transmitía de varón a varón, participando la mujer con la autorización del pater o su marido.
Composición de la familia. El parentesco de la agnatio y la cognatio.
El parentesco es uno de los términos con el cual se designa a un género de relación permanente entre dos o más personas, que pueden tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley.
En Roma existió un parentesco civil o agnación y uno natural o cognación, aunque la legislación romana reconoció un tercer vínculo, la afinidad, que se formaba entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge.
En concepto de esas antiguas generaciones, la mujer no transmitía la existencia ni el culto, el hijo lo recibía todo del padre, no se podía pertenecer a dos familias, invocar a dos hogares; el hijo no pertenecía a otra religión que no fuera la de su padre. Su madre misma, el día en que realizaron los ritos sagrados del matrimonio, renunció de un modo absoluto a su familia propia.
El principio del parentesco no radicaba en el acto material del nacimiento, sino en el, culto. Cuando dos hombres ofrecen separadamente la comida fúnebre, y remontado cada uno en la serie de sus seis antepasados se encuentra a uno que les es común a los dos hombres son parientes, se llamaba parentesco civil reconocido por el derecho romano que unía a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad (patria potestad) o potestad marital (manus) de un jefe o (paterfamilias) común. En consecuencia y como ya dijimos el vínculo que mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes legítimos por línea de varones, por que la agitación quedaba suspendida por el lado de la mujer.
De todo esto se desprende que integraban la familia en calidad de agnados todas aquellas personas sometidas a la -patria potestad o manus, por ejemplo se constituía un vínculo de agnación entre el pater y la mujer casada cum manum, esta ocupaba en la familia el lugar de hija (loco filiao) y los hijos de ellos. Los descendientes varones de los hijos eran agnados entre sí y con el padre y el abuelo paterno también tenían un vínculo de agnación, igualmente eran agnadas las mujeres de los nietos si hubieran contraído matrimonio cum manum.
Formaban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater incorporara al grupo, ya sea por adopción o por adrogación. En cambio los hijos extramatrimoniales estaban excluidos de toda parentela.
La regla para la agnación era, la misma que para el culto. Entre ambas cosas existía manifiesta relación. La agnación no se diferenciaba del parentesco tal como la religión lo había establecido al principio.
Punto 2.
Organización política primitiva. Los órganos de poder del regnum. El rex.
El Rey (rex)
En la comunidad política romana no existe ningún jefe omnipotente. Para los romanos, el Estado es el resultado de la reunión igualitaria de los hombres libres. No hay casta alguna de origen divino. El Rey no era Dios. El Estado surge de la familia, y toda familia debe tener un pater, quien debe regir sus destinos.
La autoridad del rex ocupará las esferas religiosas, políticas, militares y judiciales.
El rex era el máximo sacerdote romano. Organizaba y presidía toda forma de culto, en el que lo secundaban quienes integraban los Colegios Sacerdotales. Organizaba y administraba la ciudad. Convocaba al Senado y a los Comicios. Ordenaba la guerra y decretaba la paz, concertando las alianzas con los otros pueblos.
Su auxiliar más cercano era el Tribuno Celerum (jefe de caballería). Si abandonaba la ciudad lo reemplazaba el praefectos urbis (prefecto urbano).
El monarca juzgaba. Para investigar los delitos contaba con los quaestores parricidii (homicidio del pater) y los Duoviri Perduellionis (perduellio: alta traición).
El propio rey designaba a su sucesor. Debía contar para ellos con el asentimiento del Senado y los Comicios.
Si el rex moría sin haber elegido el nuevo monarca, era el Senado quien lo designaba de entre sus miembros, ejerciendo uno de ellos el cargo de interrex durante cinco días y así sucesivamente hasta que el pueblo, reunido en Comicios, eligiera el nuevo rex.
El oficio de rex se caracteriza como magistratura unipersonal (desempeña el cargo una sola persona), vitalicia (sólo la muerte terminaba con su reinado), electiva (no hereditaria) e irresponsable (no debía responder por los actos de su gestión).
Se ha dividido a la etapa monárquica en dos períodos: el de los reyes latino-sabinos y el de los de origen etrusco. Los reyes latino-sabinos en poco se distinguían de sus conciudadanos. La instalación de la monarquía etrusca trajo consigo los emolumentos propios del rey.
El Senado
La palabra "senado" proviene de "senes", que significa "viejo", ya que sus integrantes eran de avanzada edad. Tenía dos tipos de integrantes: los PATER GENTIUM y los PATRICIOS ANCIANOS ILUSTRES.
Representaba a los grupos constitutivos de la civitas, y debía ser consultado por el rex al tomar decisiones de gravedad e importancia, avalado por el comicio y el senado. La autoritas patrum consistía en la ratificación que el senado daba a la ley. Era el titular permanente de las auspicia y auctoritas, asesoraba al rey en cuestiones de Estado. También controlaba la designación del rex y aseguraba su continuidad, ya que desempeñaba el INTERREGNUM mientras se decidía sobre quién sería el nuevo monarca. Esta función consistía en organizar una lista, la cual establecería el orden en que se sucederían los INTERREX, cada uno durando 5 días en el puesto.
La ley se originaba en el foro. Existían dos tipos de leyes:
Leyes dadas: dictadas directamente por el rey.
Leyes rogadas: el rey "rogaba" aceptación.
Los cuerpos sacerdotales.
El culto público dependía del Estado. El rex era el primero en la jerarquía sacral (rex sacrorum). En la religión romana cada sacerdote, cada colegio tenía competencia específica particular. Los expertos agrupábanse en colegios, convirtiéndose en los depositarios de las ciencias y procedimientos del arte.
· Detrás del rey venían los "Flamines maiores", que no constituían colegio, siendo cada uno de ellos autónomo. Había también doce flamines menores, dedicados a divinidades que fueron cayendo en desuso ya en la época clásica. Estos sacerdotes -tanto los mayores como los menores- desempeñaban su oficio careciendo de poder para resolver situaciones que excedieran los rituales corrientes, ya que eran sólo los augures quienes inquirían e interpretaban la voluntad de los dioses.
· Colegio de los Pontífices: lo integraban cinco miembros, a los cuales se agregaban el rex sacrorum y los flamines mayores.
Sabían acerca de medidas y números. Estaba a su cargo la confección del calendario, donde se determinaba cuales días eran fastos y cuales no (nefastos); resultando los primeros aquellos con significación religiosa y jurídica, siendo aptos para la celebración del culto y válidos para los procedimientos y actos judiciales.
Fundamentalmente los pontífices tenían injerencia en las cuestiones atinentes al derecho privado.
Se expedían acerca del matrimonio, testamentos y adrogaciones y dictaban las normas que regían el culto.
· Colegio de las Vestales: estaba integrado por seis sacerdotisas consagradas a la diosa Vesta, cuya misión era mantener permanentemente encendido el fuego sagrado. Eran elegidas por el Colegio de los Pontífices cuando tenían entre tres y seis años de edad y quedaban consagradas por treinta años. El fuego sagrado de la ciudad nunca debía extinguirse. Su deber religioso dependía de su virginidad; si faltaba a ella era enterrada viva en una cavidad subterránea.
· Colegio de los Augures: gozaba de independencia en forma paralela con el de los Pontífices. No tenían por función determinar, descifrar el porvenir, sino que debían interpretar si tal o cual proyecto era conforme al Fas.
Los oráculos, que devenían de directa inspiración de un dios, estaban bajo el control y dependencia del Estado. Así los libros Sibilinos que se entendían contenían secretos referidos al futuro de Roma, eran guardados celosamente y consultados únicamente en casos de peligro extremo, estando al cuidado de una comisión de dos miembros, que luego se aumentarán a diez y después a quince.
· Colegio de los Feciales: lo integran veinte sacerdotes. Su función es relativa a las relaciones de Roma con otros pueblos, estando a su cargo la sacralización y ritos para la declaración de paz o guerra y los tratados con otras ciudades.
· Colegio de los Salios: se repartían en dos grupos: de Marte y de Quirino, de doce miembros cada uno. Actuaban en marzo y octubre, y cuando se pasaba de paz a guerra, o de guerra a paz. Su símbolo sagrado era el escudo caído del cielo durante el reinado de Numa Pompilio, el creador de este Colegio, quien mandó construir otros once iguales, confiándolos a la custodia de los sacerdotes salios.
· Colegio de los Arvales: lo integraban doce sacerdotes, a quien se conocía como los doce hermanos de los campos. Eran los encargados de pedir los favores de la diosa fecunda a fin de que les prodigase buenas cosechas.
El sacrificio consistía en la oblación de materia alimenticia. A los dioses se reservaba el hígado, pulmones, corazón y algunas otras porciones, que se quemaban en el altar. El resto era consumido por el sacrificador y sus compañeros en el culto privado.
Patricios y plebeyos.
Al comienzo de la República sólo los patricios eran nobles y gozaban de privilegios políticos y religiosos, como la eligibilidad en las Magistraturas superiores y funciones religiosas, ejerciendo su poder opresivamente.
El rigor del "nexum"; las altas tasas de los intereses; el disfrute del "ager públicus" por los patricios resultaban cada vez más intolerables a los plebeyos.
Las guerras sin interrupción y sin progreso para los pequeños granjeros y artesanos; que disminuían sus esfuerzos y trabajo por largos períodos; sus fundos de explotación familiar, con poca o nula participación de esclavos afectados a ella, situados en los confines del territorio y sujetos a la devastación; hacían que los plebeyos se vieran impulsados a endeudarse, lo que les acarreaba luego inhumanas ejecuciones privadas.
La acumulación de estas circunstancias provocará que la plebe se constituya como cuerpo político.
Adquiere la forma de comunidad de conjurados o "lex sacrat". Su objeto era la constitución como cuerpo de elementos ligados entre sí por un juramento, que lo hacía muy apto para la lucha de clases y la guerra civil. En Roma va a presentar características distintivas por desechar la lucha armada y su continuidad en el tiempo; llegando a constituirse en un estado dentro del Estado.
Al producirse en el 495/494 a.C. una leva, exasperadas las clases -empobrecidas por el rigor de los acreedores- se negaron a salir a campaña. El Cónsul logró persuadirlos suspendiendo los procedimientos judiciales, liberando a aquellos encarcelados por deudas y prometiendo cambios. Sin embargo al tiempo de terminar la campaña, estado el ejército reunido a las puertas de la ciudad, negóse el Senado a aceptar sus reclamos.
Abandonó la tropa a sus jefes y dejó el campamento con sus armas, conducidos por los Tribunos militares, plebeyos en su mayoría. Se retiró a Crustumeria y se instaló en una colina. En la ciudad solamente quedaron los patricios con sus clientes. Esto motivó gestiones de los Senadores, quienes con concesiones y la aceptación de la institución del Tribunado lograron el regreso de la Plebe.
Los comicios.
El antiguo pueblo romano se halla distribuido en 3 tribus, cada una de las cuales se divide en 10 curias. Las 30 curias constituyen la asamblea general de los patricios, cuyas funciones no son bien conocidas; lo que sí sabemos es que carecen de poder para elegir magistrados y poder legislativo. Además de su intervención en la lex curiata de imperio y de su asistencia a las declaraciones de guerra, las curias sólo cuentan en asuntos religiosos, así como en actos que afectan a la vida de los grupos familiares o gentilicios. Por último, las curias contribuyen a la defensa de la civitas.
Las reformas de servio tulio: significado de las mismas.
En el año 510 a. C. Una revolución pone fin al poder despótico del último rey. Servio Tulio procede a una nueva ordenación de la civitas, de forma que el territorio queda dividido en tribus de nuevo cuño. Las nuevas tribus son 4 y constituyen distritos político- administrativos.
La población es dividida en clases y centurias. Se crean 5 clases, integradas por propietarios en función del valor de la tierra. La pertenencia a cada clase determina la contribución que ha de pagarse al Estado.
Las clases se dividen en centurias, que suman en total 193 integradas por todos aquellos que están obligado al servicio de las armas, incluidos los que no son propietarios de tierras. Las 193 centurias se dividen de la siguiente manera:
A la cabeza de este ordenamiento militar está la caballería, reservada a los patricios y cuyos miembros gozan de una situación privilegiada. Cuenta con 18 centurias.
Tras la caballería se encuentra la infantería, dividida en 5 clases:
La primera clase consta de 80 centurias
La 2ª, 3ª y 4ª tienen 20 centurias cada una
La 5ª clase tiene 30 centurias
Soldados que no son propietarios fundiarios, que cuentan con 5 centurias
Los que no tienen nada y que por tanto no pueden procurarse armamento sólo contribuyen al Estado con su prole y quedan agrupados en una centuria infra classem.
El ordenamiento centuriado sirve de base, no sólo al ejército, sino también a una nueva asamblea: los comitia centuriata. Esta asamblea, dado su carácter militar, se reúne fuera de la ciudad y es convocada por un magistrado con imperium, y decide sobre las propuestas del convocante.
Se caracteriza por su tendencia timocrática, plutocrática y conservadora. La unidad de voto es la centuria, y la votación comienza por las 18 centurias de los caballeros (en la que impera el elemento patricio) y las 80 de infantes de primera clase (en la que impera la riqueza cuantiosa). La unión de ambos significa la mayoría, sin que haya que proseguir la votación.
Además de la riqueza, en esta asamblea prevalece la edad. Los ancianos son menos pero la existencia de igual número de centurias determina un rango privilegiado para la ancianidad.
La instauración de la República no supuso una ruptura violenta con la constitución regia. Pasará mucho tiempo hasta que el rey se vea convertido en simple jefe de los asuntos religiosos para llegar un momento en que tal jefatura es asumida por el máximo pontífice. Sólo a mediados del s. IV a. C. se dibuja claramente la efectiva organización republicana.
La República presenta una forma de solidaridad entre la vieja y tradicional casta patricia y la plebe. El ordenamiento centuriado favorece a la plebe con concesiones puramente formales. El voto de los plebeyos es tan teórico que los poderosos constituyen la mayoría. La plebe, que ha aumentado, aspira a una participación efectiva en el mando; consciente de su alto papel social y dado que el patriciado no accede a las demandadas reivindicaciones, recurre a la secesión, a la huelga integral. Se llega a un pacto y en el año 494 se instaura el tribunado de la plebe, defensor de ésta mediante la intercessio, contra los abusos del patriciado. Facultades del tribuno de la plebe:
Intercessio: defensa de la plebe contra los abusos del patriciado
Intercedere: derecho de paralizar cualquier decisión de un magistrado
Sacrosanctitas: es declarado sacer quien atente contra sus personas, pudiendo ser matado por cualquier ciudadano
La plebe, con sus atributos y sus propias asambleas (concilia plebis) se dedica a la realización de un programa de reivindicaciones en busca de la integración de las dos clases.
En lo político reivindican la validez general de los plebiscitos, y el acceso al consulado y demás magistraturas y al senado.
En lo jurídico, buscan la redacción de un código común a las dos clases, y que se acabe con la prohibición de los matrimonios mixtos. Ambas pretensiones van a lograrse, la primera con la redacción de las Ley de las XII Tablas y la segunda por la Lex Canuleia.
En lo social, los plebeyos consiguen la prohibición de intereses usurarios, la condonación y moratoria de las deudas, y la participación en la división del ager publicus.
El Estado patricio- plebeyo se caracteriza por la armonía existente entre los 3 órganos de la comunidad: la magistratura, los comicios y el Senado.
Punto 3.
La republica.
El verdadero significado de la palabra "república" está dado por el significado de res = cosa (cosa pública).
El fin de la dominación etrusca fue motivada por el aborrecimiento a Tarquino el Soberbio, quien arribado al trono sin derecho y ejerciendo el poder injusta e innoblemente, provocaba el rechazo del pueblo romano; que dirigido por Lucio Bruto y Tarquino Colatino, había culminado por expulsarle.
A partir de estos hechos la monarquía había sido abolida y reemplazada por las magistraturas, órganos de gobierno característicos de la República.
Desaparece el rex, y sólo perdura su autoridad religiosa (rex sacrorum o sacrificius), dignidad sacerdotal primera en jerarquía, que precedía a flamines y Pontífice máximo, siendo inviolable y vitalicio, sobreviviendo hasta el Imperio.
En Roma las gentes más antiguas, unidas a otras de integración más reciente reorganizaron el Estado; produciéndose los cambios de Monarquía a República de modo gradual y progresivo.
Características de la nueva organización política
El régimen constitucional de la Res Publica nunca se cristalizó en un cuerpo normativo cerrado y rígido.
La republica romana es una variante del tipo civitas, con sus tres órganos que mantendrán su funcionamiento original, aun cuando éste resulte insuficiente y falseado por el exorbitado crecimiento territorial que ninguna otra civitas experimentó.
El régimen de la res publica no resultó democrático porque, si bien la voluntad del populus se fue considerando soberana, fueron los otros dos órganos los que tuvieron la facultad de dar o no ocasión a que esa voluntad se manifestara. Además, la organización timocrática de los comicios y su sistema de votación indirecta daba mayor gravitación a los ciudadanos de mejor situación económica. También, aun cuando elegidos por el comicio, el poder de los magistrados se consideraba no derivado de esa elección, sino ínsito originariamente en el órgano comunitario.
La res publica era esencialmente aristocrática, en tanto dirigida por una elite de familias patricias y plebeyas que integraban las magistraturas y el Senado en razón del carácter honorario de la función pública y de los gastos requeridos en una campaña electoral, por el apoyo de las clientelas, y porque la ciudadanía confiaba en los hombres surgidos de ámbitos de experiencia y tradición de gobierno.
Las magistraturas y sus caracteres. Análisis somero de cada una de ellas.
Sus caracteres:
Destituido Tarquino el Soberbio, la estructura socio-política sufre profundas transformaciones. Aparecen nuevas magistraturas, se modificarán los comicios y será distinto el Senado.
Los magistrados van a reemplazar al rey en sus poderes absolutos. El poder se divide entre varios magistrados.
Los nuevos funcionarios ejercerán el poder en forma colegiada, temporal, honoraria, responsable y electiva.
Colegiada, ya que las magistraturas aparecen integradas por dos o más funcionarios, que ocupaban simultáneamente el mismo cargo.
Temporales, pues a diferencia del rex (vitalicio) las magistraturas republicanas tenían prefijado el lapso de duración. Generalmente eran anuales.
Honorarias, ya que los magistrados no percibían suma alguna por el desempeño de sus tareas.
Responsables, pues podían ser sometidos a exámenes de responsabilidad a fin de dar cuenta de aquellos hechos que hubiesen sido contrarios a un buen desempeño.
Electivas, atento a que, si bien era el mismo magistrado quien proponía su sucesor, el comicio era el que aprobaba o desechaba la designación.
Clasificación de las Magistraturas:
La división más importante es la que corresponde a las magistraturas cum imperio y las sine imperio.
Otra clasificación distingue entre magistraturas ordinarias y extraordinarias. Las extraordinarias fueron creadas para afrontar circunstancias excepcionales. Son ordinarias el consulado, la pretura, la cuestura, el edilato curul y la censura. Las extraordinarias: la dictadura, el decenvirato legibus escribundis, el triunvirato rei pública constituendae y el tribunado militum consulari potestate.
También es posible distinguir entre magistraturas mayores y menores. Se funda esta división en el hecho de poseer el funcionario los auspicios mayores o menores.
Magistraturas mayores eran, entre las ordinarias, el consulado, la censura y la pretura. Y entre las extraordinarias: la dictadura, el decenvirato, el triunvirato y el tribunado militar con potestad consular.
Son menores todas las demás.
Además de las señaladas, cabe distinguir entre magistraturas patricias y magistraturas plebeyas.
Magistraturas Ordinarias:
· Los Cónsules:
Aparentemente estos magistrados ya existían en la época monárquica como auxiliares del rex en sus funciones militares, y con el correr de los tiempos fueron ampliando la esfera de sus atribuciones. En épocas remotas se los denominaba pretores máximos.
La duplicación de las legiones hizo neCesaria la dirección separada de cada una de ellas, lo que determinó la existencia de dos magistrados con iguales funciones y atribuciones, posible origen del carácter colegiado. Sobre el punto hay quienes llegan a sostener que, en realidad, originariamente los cónsules eran tres: dos dedicados a las tareas militares y un tercero que se ocupaba de solucionar los conflictos entre los particulares.
La colegiación debe entenderse desempeñada alternativamente por cada uno de los cónsules.
Esta magistratura mayor gozaba de Imperium. De él se derivan las siguientes facultades:
a) los Auspicia: como poder de inquirir la voluntad de los dioses.
b) el Mando Militar: posible origen -como se señalara- de la magistratura.
c) la Jurisdicción Civil y Penal: que se modificará con la aparición de los pretores. Ello sin olvidar las funciones delegadas a los cuestores para la investigación en los casos de parricidio, sacrilegio y perduello (alta traición).
d) Ius Edicendi: derecho de dirigirse al pueblo mediante órdenes, disposiciones, etc.
e) Ius Agendi Cum Populo: derecho de convocar y presidir los comicios y presentar ante ellos proyectos.
f) Ius Agendi Cum Patribus: derecho de convocar y presidir el Senado.
g) Ius Referendi: derecho de presentar los temas a tratar por el Senado.
Esta magistratura era anual y colegiada para el caso de fallecimiento de uno de los cónsules quedaba a criterio del restante proponer la designación de un nuevo colega para terminar el mandato. En caso de vacancia total sin designación de sucesores actuaba el interrex.
· Los Pretores:
El pretor aparece, aproximadamente, en el 367 a.C. como magistrado único con carácter de colega menor de los cónsules, quienes delegaron en él parte de sus funciones.
Posteriormente fue necesario instituir un nuevo pretor que por desempeñar su tarea para los peregrinos va a recibir la denominación de pretor peregrino, en tanto aquel que las ejercía respecto de los ciudadanos es conocido como pretor urbano.
Los pretores actuaban individualmente, teniendo cada uno competencia propia asignada por sorteo.
El pretor gozaba del imperium, que le permitía convocar los comicios y al Senado.
Por el contrario, los cónsules, a partir del nacimiento de la pretura no poseen la jurisdicción civil, pudiendo sólo ejercitar su intercessio ante los actos singulares del pretor.
La función específica del pretor fue la de solucionar los conflictos que se suscitaban entre los particulares (iurisdictio).
Cuando la relación conflictiva se planteaba entre ciudadanos romanos, el señalado para intervenir era el Pretor Urbano, quien debía aplicar estrictamente el derecho civil.
En cambio, cuando el pleito se generaba entre ciudadanos romanos y peregrinos, o entre éstos últimos, el llamado a dirimir la controversia era el Pretor Peregrino, quien basándose en la equidad, resolvía el diferendo de acuerdo a reglas que él mismo creaba.
· Los Censores:
La tarea del censo va a ser transferida en la etapa republicana, primero a los cónsules y por éstos delegada a una nueva magistratura: la censura.
Eran magistrados mayores, ordinarios, no permanentes que carecían de imperium, no obstante lo cual van a llegar a poseer amplio poder político.
En un principio duraban el tiempo que va de un censo a otro (5 años). Durante este período debía anotarse a los ciudadanos a fin de determinado su número y aptitud contributiva en base a la cual se distribuía la carga militar, la conformación de los comicios por centuria, el orden de votación en los mismos, etc.
A aquella misión de fijar la situación patrimonial y personal de los individuos, se agregara la custodia de las costumbres (cura mores) y la confección de la lista de candidatos al Senado (lectio senatus).
La Cura Mores llevaba al censor a controlar el honor y dignidad de los ciudadanos, sancionando las conductas contrarias a los valores y virtudes propias de los romanos. Así resolvía imponiendo la infamia censoria.
Aquellos por el censor considerados indignos, eran excluidos de las centurias y privados del IUS HONORUM (que permitía el acceso a las magistraturas), el IUS SUFFRAGII (participación en las asambleas del pueblo) y del rango militar.
La Lectio Senatus facultaba a confeccionar la lista de ciudadanos en condición de ser elegidos senadores. Éstos habían perdido su condición de vitalicios, al hacerse la lista cada cuatro años.
· Los Cuestores:
En el período monárquico auxiliaban al rex en ejercicio de la represión criminal (cuestores parricidii).
Durante la República aparecen como magistrados republicanos con carácter de meros auxiliares de los cónsules.
Duraban un año siendo inicialmente dos, para elevarse luego a cuatro. Es en ese momento en el que los plebeyos logran el acceso a la cuestura, hasta entonces reservada a los patricios. Su número seguiría incrementándose llegando a ser 40 en época de César.
Se trata de una magistratura menor, ordinaria, que carece de imperium y de potestad coercitiva.
Sus funciones aparecen dirigidas hacia dos ámbitos: el de la administración financiera y atinente a la instrucción de procesos capitales.
· Los Ediles:
El edilato comprende dos magistraturas: la de los Ediles Plebeyos y la de los Ediles Curules. Los primeros nacen al mismo tiempo que los Tribunos de la plebe como sus auxiliares. En el 367 a.C. nacen los ediles curules como magistratura patricia, ingresando en ella, luego de tres año, los plebeyos.
Se la llamó curul porque a estos magistrados les estaba permitido el uso de la silla jurisdiccional (Sella Curulis) privilegio de los populi romani.
Los plebeyos eran elegidos en los concilia plebis y los curules en los comicios tribados.
Estos magistrados de rango intermedio entre pretor y cuestor, se desempeñaban en la ciudad durante un año, careciendo de imperium.
Sus atribuciones estaban orientadas hacia el control urbano:
a) Cura Urbis: cuidado de la ciudad.
b) Cura Annonae: policía de mercados.
c) Cura Ludorum: control y contrataciones en los espectáculos públicos.
d) Edictos de los Ediles: publicaban reglamentaciones relativas al comercio y la tranquilidad pública.
Magistraturas Extraordinarias:
· El Dictador:
Durante la república se hace necesario, en circunstancias excepcionales, que se suspendan todas las garantías de libertad ciudadanas y que exista una magistratura no colegiada: la dictadura.
Si la situación revestía características de extrema gravedad los dos cónsules debían resignar sus poderes delegándolos en el dictador.
No era un cargo vitalicio, siendo su duración aún más breve que la de los magistrados ordinarios (sólo permanecía en funciones mientras subsistiesen las causas excepcionales y hasta un plazo máximo de seis meses).
Por otra parte, no podía nombrar sucesor, y eran los cónsules los que lo designaban.
Durante la vigencia de la dictadura, todos los magistrados le quedaban subordinados.
En la práctica, sus poderes no eran absolutos: se limitaba a la ejecución de aquellas medidas más urgentes relacionadas con los conflictos internos o externos.
Era asistido por un jefe de caballería.
No obstante, durante las Guerras Púnicas la elección se efectúa por el pueblo reunido en comicios.
· El Prefecto Urbano (Praefectus Urbi):
Esta magistratura, que naciera durante la monarquía para auxiliar al rex, continúa en la etapa republicana con las mismas funciones.
El Praefectus Urbi, magistrado extraordinario y unipersonal, era designado por los cónsules para reemplazarlos si ambos salían de Roma.
· Los Decenviratos Legislativos (Decenviratus Legibus Scribundis).
Ante insistentes presiones de los plebeyos en pos de la redacción de un cuerpo escrito de leyes, se crea esta magistratura extraordinaria, designándose 10 magistrados patricios (decemviros).
A fin de posibilitar tal cometido se suspendieron todas las magistraturas ordinarias.
Así, estos magistrados llegaron a adquirir un poder absoluto.
Su duración, inicialmente, fue de un año, habiéndose a su término redactado las primeras diez
tablas.
La obra fue considerada inconclusa, razón por la cual se designaron 10 nuevos decemviros, los cuales redactaron las dos últimas de las 12 tablas.
· El Tribunado Militar con potestad Consular:
Las demandas de los plebeyos, para lograr su integración en la civitas, produjeron su acceso al cursus honorum.
Los patricios ofrecieron cierta resistencia al acceso directo a las magistraturas por parte de los plebeyos.
Así, los patricios otorgan, en casos excepcionales, el poder consular a los Tribunos Militares, cargo éste al que tenían acceso los plebeyos.
El nombramiento de estos era efectuado por los comicios a propuesta de los cónsules.
Su número era variable, generalmente seis. Tenían funciones similares a las de los Cónsules, no teniendo posibilidad de designar sucesor.
· El Interrex:
Durante la etapa monárquica, en caso de vacancia del rex sin haber éste designado sucesor, el Senado asumía el imperium y nombraba de entre sus miembros un interrex.
En tal supuesto, el poder era ejercido por un Senador sorteado, quien se desempeñaba durante 5 días. A su término sucedíale otro, y así hasta la elección de los nuevos Cónsules.
Su función era presidir la reunión de los comicios, convocados para cubrir la vacancia.
Magistraturas Plebeyas:
· El Tribunado de la Plebe:
Al comienzo de la República, sólo los patricios eran nobles y gozaban de privilegios políticos y religiosos.
En esa época, se produce un gran descontento popular. El descontento adquiere la forma de comunidad de conjurados o Lex Sacrata. Su objeto era constituirse como cuerpo de elementos ligados entre sí por juramentos.
Ante una leva, se produce la negativa de la plebe a salir a campaña.
A consecuencia del juramento que unía a la plebe, los Tribunos fueron declarados "sacrosanti". Cualquiera que atentara contra ellos era destituido de toda garantía jurídica y humana.
La creación del Tribunado vino a dar importancia a la organización política de la plebe, que en origen tuviera marcado carácter religioso.
Para lograr el retorno a la civitas junto a disposiciones que remediaban la miseria de los deudores, se estableció una ley que se hizo jurar guardarla a todos los miembros de la ciudad individualmente y depositar en el templo de Ceres, bajo custodia de los ediles. Por ella se instituía a dos Tribunos plebeyos. Sus poderes cesaban fuera de la ciudad.
Más tarde, al tener éxito la actuación de los Tribunos se manifestó la tendencia a insertarse en el Estado ciudadano.
Su número inicial posiblemente fue de dos, para luego ser cuatro y llegar a diez en el 437 a.C.
El Tribuno no es un rector de la civitas, no tiene Imperium ni auspicia, ni soberanía positiva, ni título ni insignia de magistrado; no puede, al inicio, ni tratar con el Senado ni con el pueblo, ni convocar a los comicios.
Su función esencial es proteger a la plebe contra eventuales arbitrariedades de los magistrados patricios. Se valían para ello de la intercessio, del derecho de veto, los decretos, las levas del Cónsul, las decisiones del Senado, las propuestas del rey, las elecciones y las convocatorias a comicios, así como todo acto de los poderes públicos, hasta el extremo de poder detener toda la maquinaria del Estado. Esta actividad la ejerce por petición del ciudadano o por su propia iniciativa.
Podían multar, detener y, según algunos, infligir penas capitales incluso a los magistrados.
El Tribuno ejercía la facultad de convocar a los Concilia Plebis. En ellos se elegían, a propuesta de los mismos Tribunos, a sus sucesores.
Las puertas de su casa debían estar siempre abiertas a los ciudadanos que quisieran recurrir a él.
· Los Ediles Plebeyos:
Los Ediles de la Plebe servían en el templo de Ceres (diosa de las cosechas) como custodios del mismo.
Más tarde, cuando los plebeyos se van insertando en la estructura política, estos Ediles van a desempeñar diversas funciones, transformándose en auxiliares de los Tribunos Plebeyos.
Gozaban del carácter de inviolabilidad (sacrosancti).
Estos magistrados custodiaban las instituciones plebeyas y los derechos de estos ciudadanos, pudiendo llegar a promover procesos para imponer multas.
Se elección correspondía a los Concilia Plebis.
El senado: Papel político institucional.
En los comienzos de la República, el Senado no difería mayormente del de la época monárquica.
Sin embargo, durante este período, se transformará en el órgano preeminente en la dirección de los asuntos políticos de la civitas.
Inicialmente, su composición era exclusivamente patricia. No fue hasta el siglo IV a.C. que se produjo la admisión de los plebeyos.
A los Senadores de origen patricio se les seguirá denominando Patres; a los plebeyos se les llamará Pedarii o Conscripti.
La ley OVINIA posibilitó la inclusión de todos los ciudadanos que hubiesen desempeñado magistraturas patricias.
En tanto, por el plebiscito ATINIO accedieron quienes habían sido Tribunos de la Plebe. Con esta reforma llegó a constituirse el Senado patricio-plebeyo.
Los plebeyos no adquieren total igualdad con los patricios.
Su elección correspondía originariamente a los Cónsules y, a partir de la ley Ovinia a los Censores.
Para ser elegido Senador se debían reunir determinadas condiciones: ser ciudadano romano ingenuo, tener no menos de 27 años, poseer bienes suficientes como para pertenecer a la centuria de los caballeros y no haber ejercido profesión deshonesta.
La sesión se iniciaba con ceremonias religiosas, luego de las cuales el magistrado que la presidía exponía los puntos sobre los que versaría la deliberación, consultándose el parecer de los Senadores.
Las decisiones eran alcanzadas por mayoría de votos, generando lo que se conoce como Senatus Consultum (Senadoconsultos) que, con el tiempo, llegarán a ser fuente de derecho.
Facultades del Senado:
· Auctoritas Patrum: La expresión Auctoritas aparece en Roma unida a la función tutelar. Así el tutor poseía la Auctoritas, que permitía sumar su voluntad a la del pupilo completando de tal modo su capacidad. De forma equivalente, el Senado ejercía la Auctoritas Patrum sobre las deliberaciones y las decisiones comiciales, sin la cual éstas no alcanzaban valor legal.
En tal sentido, la ley Pubilia Philonis transformó en previo el requisito de la Auctoritas.
En tales casos el Senado consideraba la propuesta del Magistrado antes que los Comicios.
Con la lex HORTENSIA, se exime a los plebiscitos de la exigencia de la Auctoritas Patrum. Ello significa el inicio de la desaparición de este instituto.
· Interregnum: Mediante esta institución el Senado reasumía el imperium en caso de vacancia en los cargos de magistrados superiores. Esta función estaba reservada sólo a los Senadores patricios (Patres), quienes la ejercían sucesivamente, por períodos de cinco días, hasta la designación del nuevo cónsul.
· Función Consultiva: La dirección de los principales asuntos de gobierno estaba en manos del Senado. Los Magistrados sometían a consulta de este cuerpo toda decisión que excediera los límites ordinarios de su cargo. Se le reconoció: el ordenamiento del culto y del derecho sacro, la administración de la hacienda pública, la gestión de las relaciones exteriores, el control de los asuntos militares.
Como medidas extraordinarias derivadas de situaciones de extrema gravedad, pueden citarse el Senatus Consultum Ultimum y el Senatus Consultus Iustitium. Por el primero se investía a los Cónsules de poderes de excepción para salvaguardar al Estado, cayendo toda garantía de los ciudadanos. Por el segundo, el Dictador suspendía las Magistraturas ordinarias y procedimientos, proclamando el "tumultus".
Los comicios. Clases y atribuciones.
Las asambleas populares son tres: la Comitia curiata, la Comitia centuriata y la Comitia tribuna. A estas hay que añadir una cuarta: concilia plebis (asamblea de la plebe).
Comitia curiata. En la época republicana pierden eficacia estos comicios.
Comitia centuriata. Intervienen en la elección de los magistrados con imperium (cónsules, dictador y pretores) y de los censores, así como en la votación de las leyes propuestas por tales magistrados. Las preside un magistrado con imperio o un cuestor o un tribuno, y también, en juicios por multas, un censor o un edil.
Comitia tribuna. Los concilia plebis o asamblea de los plebeyos, eligen los tribuni plebis y los ediles plebeyos, votan los plebiscitos propuestos por éstos y acogen la provocatio contra determinadas penas impuestas por los tribunos. Los comitia tribuna son los concilia plebis convocados por los magistrados con imperio para elegir los magistrados menores o para la votación de las leyes.
La reunión de las asambleas tiene lugar por convocatoria de un magistrado, que las preside.
La convocatoria se hace de acuerdo con un determinado ceremonial y en determinado lugar y tiempo.
Punto 4.
Las fuentes del ius en la época republicana.
Se llama fuentes del derecho a los modos institucionalizados por los que la norma jurídica se objetiva, se explicita como tal, ante los miembros de la comunidad.
Esos miembros tienen el convencimiento de que existe una regla obligatoria de conducta sostenida por la amenaza de una sanción.
La ley de las XII tablas: Su formación, carácter y contenido.
El nacimiento de la primera ley romana escrita, sería consecuencia de las insistentes demandas plebeyas.
En el año 462 a.C., un Tribuno de la plebe propuso el nombramiento de cinco magistrados a efectos de la redacción de un cuerpo legal.
En el 451 a.C. surge una nueva magistratura: el decenvirato legislativo.
Esta magistratura extraordinaria suspende el ejercicio de las restantes. Estos magistrados, que pretendieron arrogarse el poder absoluto, son derrocados en el 449 a.C., reestableciéndose las magistraturas.
Aunque sin desconocerse la incidencia del conflicto patricio-plebeyo, no puede ignorarse que el propio desarrollo de Roma exigía la redacción escrita del derecho consuetudinario existente.
A mediados del siglo V a.C. el Decenvirato redactó la compilación, que se conoce con el nombre de Ley de las Doce Tablas, la que, unida a la interpretatio posterior configura el Derecho Civil Romano.
Contenido de las tablas:
Es posible que las materias contenidas en las tablas abarcasen instituciones de muy diversa índole. Así las tablas I, II y III se refieren al sistema procesal romano.
· I
En la Tabla Primera se indican las formas de citación ante el magistrado.
Cuando el pleito no había podido terminarse en la jornada, las partes aseguraban volver a presentarse ante el Magistrado, mediante una promesa llamada "vadimonium".
· II
La Tabla Segunda comienza con la indicación de cuál ha de ser el valor del Sacramentum.
A tal fin debió realizarse un sacrificio que, según la entidad del pleito debía ser de una cabeza de ganado menor o mayor. Posteriormente hubo de abandonarse el efectivo sacrificio, sustituyéndose el animal por una suma de dinero equivalente. Finalmente, el Sacramentum fue entregado a quien había vencido en el pleito.
En esta tabla también se hace referencia a los motivos que justificaban el aplazamiento del proceso.
Por último, se prescribe que es posible la transacción, incluso en los casos de Furtum (figura delictiva).
· III
La Tabla Tercera está dedicada exclusivamente al procedimiento ejecutivo denominado Manus Iniectio. Por el mismo, quien resultaba condenado a pagar una suma de dinero o confesaba judicialmente su deuda, tenía 30 días para cumplir. Si no lo hacía, el acreedor podía conducir al deudor ante el Magistrado. Si a requerimiento del Magistrado nadie respondía como vindex, era autorizado el acreedor a llevar al incumpliente a su propia casa. El acreedor podía mantenerlo encadenado, obligándose a suministrarle una libra diaria de harina.
Una vez en el mercado, se exhibía al deudor y se publicitaba el monto de la deuda, en pos de que apareciese un vindex u otros acreedores. Si ello no sucedía se le imponía pena capital (capitis deminutio) facultándose al acreedor a venderlo como esclavo al otro lado del Tíber.
· IV
En la Tabla Cuarta, se trata acerca de las potestades del paterfamilias, en especial, a la patria potestas. Esta tabla contempla el nacimiento deforme o monstruoso, disponiendo su muerte inmediata.
El paterfamilias como autoridad absoluta de su grupo podía corregirlos, sancionarlos o venderlos, e incluso ordenar su muerte.
Todo ello configuraba para el pater la Vitae Necisque Potestas (potestad de vida y muerte) sobre los integrantes de la familia.
También contempla esta tabla que el pater que ha entregado a su hijo por tres veces, alejándolo así de la familia, perdiera sobre éste su patria potestad.
· V
La Tabla Quinta aborda los temas de las tutelas y las herencias.
Se trata allí de la tutela perpetua de las mujeres (Tutela Mulierum).
Las sacerdotisas dedicadas al culto de Vesta (vestales) estaban exceptuadas, por la dignidad de su rango, de esta tutela.
Refiérase además al supuesto de adquisición de la propiedad, por medio de la usucapión, de las Res Mancipi. Las que pertenecían a las mujeres, bajo tutela, no podían usucapirse, a menos que se hubiesen entregado con la autorización del tutor.
· VI
En la Tabla Sexta se analiza, entre otros, el tema del Nexum y del Mancipium. La fórmula de la ley expresaba que lo que fuera declarado verbalmente al hacerse el nexum y la macipatio debía considerarse como ius.
El nexum se trata del vínculo, la atadura jurídica que liga al deudor y que permite que el acreedor vaya contra la persona, como en la manus iniectio.
Distinta al nexum es la mancipatio, por la que se transmitía el dominio o se constituía una servidumbre rústica.
Allí el que recibía la cosa declaraba solemnemente sus derechos sobre ella. Este procedimiento se usó a diversos fines, ya que además de medio para transmitir el Dominium Ex Iure Quiritum sobre las cosas mancipi (propiedad conforme al Derecho Civil sobre dichas cosas) sirvió para establecer el poder sobre personas libres (in causa mancipi, coemptio) emancipar hijos, adoptar (adoptio) y testar (testamento per aes et libram).
La ley establece aquí la pena del duplo a quien negara las declaraciones hechas en el nexum o en el mancipium.
· VII
La Tabla Séptima establece que, entre los edificios contiguos, debe dejarse un espacio para circulación (ambitus).
Si el camino señalado en la servidumbre fuere impracticable, se puede hacer pasar los animales por donde se quiera. Además se establece el derecho que tiene el propietario a pedir se lo indemnice por los daños que sufra su propiedad como consecuencia de trabajos artificiales para las aguas pluviales.
Las ramas de los árboles, según la ley, debían ser cortadas cuando estén pendientes sobre la propiedad vecina para evitar que moleste al predio vecino la sombra del árbol.
Termina la tabla estableciendo el derecho del propietario a recoger los frutos de sus árboles que hayan caído en el fundo vecino.
· VIII
La Tabla Octava trata sobre los delitos. En Roma se distinguía entre delitos públicos (crimina) y delitos privados (delicta o maleficium). Los delitos públicos comprendían a aquellos que implicaban un grave daño para el Estado, cuyo juzgamiento en la época monárquica era efectuado por el rex.
Los delitos privados, en cambio, estaban reservados a la autoridad de los paterfamilias o patergentium.
Se refiere también a diferentes casos del delito del iniuria, relacionados con el daño físico a un ser humano.
La pena del talión se aplicaba en caso de membrum ruptum (miembro roto). Por membrum ruptum se entiende la separación o mutilación de alguna parte del cuerpo.
· IX
La Tabla Novena posee disposiciones de derecho público y penas contra Magistrados, funcionarios y ciudadanos que cometan traición.
Se impone la pena de muerte a aquel juez o árbitro que, nombrado de acuerdo a la ley, se deja corromper por dinero.
· X
La Tabla Décima trae una serie de disposiciones relativas a los ritos funerarios. En ella se advierte el cuidado de las costumbres austeras, evitando el excesivo ornato y las manifestaciones exteriores, contrarias a la severidad y gravedad, virtudes éstas propias del espíritu romano.
· XI
La Tabla Undécima establece la prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos.
Uno de los requisitos matrimoniales era el Ius Connubium, derecho que otorgaba capacidad especial para contraer justas nupcias (Iustae Nuptiae), que es el matrimonio conforme al Derecho Civil.
Esta tabla fue posteriormente derogada.
· XII
En la Tabla Duodécima se introduce la Pignoris Capio, acción de la ley ejecutiva que permitía al acreedor, en determinados casos, tomar posesión de ciertas cosas. Posteriormente la pignoris capio significa que la acción se dirige contra la cosa y no contra la persona, como en la manus iniectio.
También esta tabla dispone acerca de las acciones noxales, derivadas de furtum cometido por un esclavo. Se establece también que para el caso que alguien se hiciese dar falsamente la posesión interina, percibiendo los frutos durante su transcurso.
Finalmente contiene esta última tabla una disposición que establece que las leyes dictadas en último término derogan las anteriores.
Las leges. Proceso legislativo.
Por ley se entiende toda preceptiva expresada conceptualmente y emanada de los órganos a los que la estructura jurídica de la comunidad tiene asignada esa función normativa: parlamento, consejo, magistrado, comicio, etcétera.
Dentro de las Institutas de Gayo puede encontrarse lo siguiente:
"El derecho propio del pueblo romano se compone de leyes, de plebiscitos, de senadoconsultos, de constituciones de los emperadores, de los edictos de quienes tienen facultad de producir edictos, y de las respuestas de los prudentes.
Ley es lo que el pueblo manda y establece. Plebiscito es lo que la plebe manda y establece. La plebe se diferencia del pueblo en que con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos, comprendidos también los patricios, y por plebe se entiende el conjunto de ciudadanos con exclusión de los patricios. De allí que antes los patricios sostenían que ellos no estaban obligados por plebiscitos, puesto que eran hechos sin su intervención. Pero, con posterioridad, se dictó la ley Hortensia, por la que se estableció que los plebiscitos tendrían vigencia para todo el pueblo. Así, de esa manera, fueron igualados a las leyes."
En los primeros siglos de Roma, las relaciones privadas entre los patresfamilias, sólo excepcionalmente fueron regladas por ley, ya que el sentimiento general era que esas relaciones debían darse en el accionar autónomo de los grupos familiares dentro de las costumbres de los antepasados (mores maiorum) y, sólo con el tiempo, llegaron a admitir que aquella autonomía y la venerada tradición pudieran ser interferidas, limitadas o abrogadas por pronunciamientos de los órganos de la nueva estructura político-social: la civitas.
La Lex:
Según Gayo, Lex es lo que el pueblo ordena y establece.
Capitón define a la lex como un decreto general del pueblo, dado por éste a propuesta de un Magistrado.
Tanto Gayo como Capitón se refieren a la lex rogata. Además de esta especie se distingue la Lex Data, es decir la dada por le Magistrado sin intervención del populus, aunque autorizado por éste.
Normalmente el Magistrado la daba de acuerdo con una Comisión nombrada por el Senado. En caso de que ella no se hubiese conformado, era costumbre someter la regulación a la anuencia del Senado.
Para la Lex Rogata, el Magistrado proponente daba a publicidad su proyecto a través de la Promulgatio, fijándolo en el foro durante 3 días de mercado. Durante ese lapso era discutido en reuniones desprovistas de formalidad. En tal ocasión podían sugerirse modificaciones a la propuesta original.
Antes de la consideración del proyecto por el Comicio, se realizaban los auspicios, a fin de que los dioses fueran propicios.
La rogatio consistía en la interrogación para que se aprobara o se rechazara el proyecto.
Una vez aceptada la ley, en determinada época, se requería del Senado la Auctoritas Patrum, para luego ser depositada en el Templo de Saturno por los Cuestores.
En la lex, pueden distinguirse diferentes partes:
El Index anunciaba el contenido de la ley. En la Praescriptio se asentaba el nombre del Magistrado rogante, el lugar de reunión del comicio, el nombre de la centuria que había votado en primer término y nombre del ciudadano que votó en primer lugar.
La Rogatio era la propia ley, tal como había sido sometida a la aprobación del populus.
Y la Sanctio, que contenía las disposiciones encaminadas a tornarla eficaz.
Las leyes eran cosas santas y podían ser clasificadas en Perfectae, Minus Quam Perfectae e Imperfectae.
Perfectae (perfectas) son aquellas en cuya sanctio está prevista la nulidad de los actos realizados en contra de sus disposiciones, a manera de pena.
Minus Quam Perfectae (menos que perfectas) que castigan a los transgresores sin invalidar los actos opuestos a la ley.
Imperfectae (imperfectas) resultan ser aquellas que no preveen sanción para actos contrarios a la misma.
Los plebiscita.
El plebiscito es lo que el pueblo ordena y establece, aclarando que ha de entenderse por Plebs (plebe) todos los ciudadanos excluidos los patricios, por oposición al concepto de populus (pueblo) que comprendía tanto a patricios como a plebeyos.
Esta situación, por la cual los patricios no participaban en el dictado de los plebiscitos, hará que éstos no se consideren obligados por ellos.
Tal circunstancia se vio modificada por la aparición de la lex Hortensia, que estableció que los plebiscitos obligaban a la totalidad del populus, asimilándoselos, de esta manera, a las leyes.
Algunos plebiscitos recibían la denominación de ley.
Cierto es que, los plebiscitos tienen por materia, principalmente, la regulación del derecho privado.
Los edictos de los magistrados. Distintas clases.
El edicto es una fuente de derecho prerrogativa de la que gozaban los Magistrados populi romani, provistos de imperium. El más importante de los Edictos provenía del Pretor.
El imperium le permitía al Magistrado dirigirse al pueblo ejerciendo la potestad de mando.
La acción de Ediere, consistía en comunicar, en forma oral, la orden del Magistrado, que una vez transcripta era expuesta públicamente para el conocimiento general. Luego, fue normal hacerlo directamente por escrito.
Mediante el ius honorarium, el Pretor declaraba los principios jurídicos en base a los cuales debían dirimirse los conflictos entre particulares.
Además existe en el Edicto una labor creadora por parte del Magistrado.
Se ha admitido que el Magistrado creó una nueva forma procesal.
· Edicto Perpetuo: al inicio de su magistratura anual, el Pretor publicitaba su Edicto. Su vigencia se extendería a lo largo de su gestión.
· Edicto Traslaticio: si bien el Pretor no estaba obligado a adquirir como propio el de su predecesor, era frecuente otorgarle nueva vigencia, haciéndole los agregados o las modificaciones que estimare convenientes.
· Edicto Repentino: Cuando se planteaban casos concretos, no previstos en el Edicto Perpetuo.
La respuesta de los prudentes:
En la época monárquica las cuestiones inherentes a la interpretación del derecho estaban a cargo del Colegio de los Pontífices, quienes incluso asesoraban al rex en las cuestiones judiciales.
Los pontífices eran quienes custodiaban las fórmulas solemnes. Este Colegio, a ese momento, era privativo de los patricios.
Al parecer, su tarea se limitó a una trascripción, careciendo de creatividad. No obstante, al permitir conocer públicamente lo antes reservado a los pontífices, hizo que su obra poseyera notoriedad.
Al llegar el plebeyo TIBERIO CORUNCANIO al Pontificado Máximo comenzará a enseñar públicamente el derecho profano, rompiendo así la tradición de reserva exclusiva.
De esta manera, los principios del derecho queden abiertos al estudio, desarrollándose así una verdadera ciencia jurisprudencial que permite la aparición de la jurisprudencia laica.
La introducción del proceso formulario, trajo para la labor pretoriana una serie de situaciones que la tornaron compleja. Por ello, el Magistrado se vio obligado a recurrir a expertos. A estos entendidos se los denominaba Iurisprudentes o Iurisconsultis, es decir aquellos que eran consultados en virtud de su prudencia en la aplicación del derecho.
Ha de entenderse por prudencia la adecuación a la naturaleza de los hechos.
La opinión de los jurisprudentes no obligaba a los Magistrados.
La jurisprudencia, en esta época, no puede considerarse fuente de derecho.
La Interpretatio Prudentium, conformada por la opinión concordante de los juristas de mayor importancia, que fuera adoptada por los jueces.
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