Familia.
Punto 1.
La familia romana. Constitución y fundamento.
Familia propio iure dicta (de propio derecho): es el conjunto de personas libres que se encuentran bajo el poder de un paterfamilias.
Familia común iure dicta (de derecho comunitario): Es el complejo de personas libres que se hubieran encontrado sometidas al poder de un mismo paterfamilias, si este estuviera con vida.
También se usa el término familia para indicar el conjunto de personas que cree descender de un mismo antepasado (gens).
También se usa el término familia para el conjunto de cosas sujetas al poder de un paterfamilias y que forman una masa patrimonial o hereditaria.
Hasta se usa familia para referirse al conjunto de esclavos sometidos al dominio de un paterfamilias.
El común denominador de todos estos significados esta dado por el sometimiento al poder de un paterfamilias.
De aquí en adelante es el primero de los significados de familia el que nos ocupara especialmente; el de personas libres que a un tiempo están efectivamente sometidas al poder de un paterfamilias.
Jurídicamente, paterfamilias es el varón libre y ciudadano que no tiene ascendiente varón vivo y que no ha sido sujeto por adopción o adrogación a la potestad de un extraño. Ser un paterfamilias es tener un status personal de sui iuris, es decir, tener capacidad jurídica tanto en la esfera del derecho público como en la del derecho privado.
Agnación y cognación.
La familia romana de los primeros tiempos era exclusivamente por agnación: se daba entre todos aquellos que hubieran estado sujetos al poder de un individualizado pater.
Se caía bajo la potestad de un pater:
Por haber sido concebido en legitimo matrimonio del pater o varón sometido a el.
Por ser adoptado por el pater.
En el caso de la mujer, por consecuencia de nupcias con el pater o varón a el sometido.
El vínculo agnaticio se transmitía solamente por vía masculina.
Cognación: Es la relación de consanguinidad.
Evolución histórica de la familia romana.
Cuando la civitas fue tomando para sí las funciones políticas de las gens, éstas fueron perdiendo vigencia y de ellas fueron resultando agrupamientos familiares que en su estructura denotaban todavía aquel carácter político de las primitivas gentes.
Era tan fuerte la unidad de la familia romana, tan absoluto el poder del pater sobre personas y cosas, que ya los mismos romanos tenían cabal conciencia de que se distinguían en eso de los otros pueblos.
Existía una desproporción entre la fuertemente autoritaria estructura de la familia y las normales funciones de índole social y económica que desempeñó en la época histórica.
La autonomía del pater en el manejo de la familia rechaza cualquier ordenamiento o injerencia externa. El parentesco se establece por situación de sometimiento a la autoridad de un pater. Los poderes del pater son similares a los correccionales y jurisdiccionales de los supremos magistrados.
Se pertenece exclusivamente a una familia, como a un solo estado. El testamento es la designación por el pater de su sucesor en el gobierno familiar.
Antes del tipo de familia llamado propio iure (conjunto de personas libres que se encuentran bajo el poder de un paterfamilias), que es el que tiene vigencia por lo menos desde la ley de las XII tablas, habría existido la llamada communi iure (complejo de personas libres sometidas al poder de un mismo paterfamilias, antepasado común, si este estuviera aún con vida) o familia grande o agnaticia. Así representa en pleno período histórico un esquema ideal, referible sólo para identificar el vínculo de agnación, pero en tiempos prehistóricos (antes del testimonio escrito) la familia agnaticia habría sido un grupo real unido efectivamente por la sujeción a la potestad de un pater, que habría recibido la jefatura de una serie de sucesivos patres, serie iniciada con aquel antepasado común.
Su diferencia principal con la familia propio iure era que, mientras en el caso anterior, a la muerte del pater la familia seguía permaneciendo unida bajo el poder de un sucesor, en la propio iure, al desaparecer el pater, todos los varones que estaban bajo su inmediata patria potestad adquirían condición automática de patres y se convertían cada uno en cabeza de una nueva familia.
Una gens está compuesta por varias familias agnaticias. Varias familias propio iure formarían una familia agnaticia.
Entre la época de la familia agnaticia y la de la familia propio iure ha habido toda una evolución de la organización familiar, una compleja y no uniforme descomposición de la familia grande en grupos menores que la integraban, hasta que quedó perfilada la unidad de la familia romana de los tiempos históricos.
Se puede conjeturar entonces un primer perfilamiento de las familias agnaticias dentro de la gens y luego la disgregación de aquélla en familias propio iure.
En plena vigencia de la familia communi iure existiría un patrimonio familiar permanente o eterno, como lo era la familia, prolongada desde los antepasados y proyectada hacia los futuros descendientes. De ese patrimonio, los actuales integrantes de la familia tendrían una especie de usufructo y el pater, no una propiedad individual, sino un poder de disposición gerencial, ejercida como titular de la única capacidad jurídica plena reconocida en una comunidad integrada por grupos y no por individuos.
Cuando el desarrollo de la esclavitud trajo la posibilidad de concentración de mano de obra; cuando una más amplia y unitaria organización política no basada ya en el parentesco, fue quitando la razón de ser de los grandes grupos parentales de finalidad y estructura política, la familia agnaticia, propia de una economía de autoabastecimiento y de una sociedad no integrada plena y funcionalmente en estructuras políticas suprafamiliares, entró en crisis y se desgajó en grupos familiares más chicos y más ágiles para una sociedad de mayor diversificación e intercambios económicos.
La institución por la que se habría vehiculizado la transición de un tipo de familia a la otra fue el llamado consortium ercto non cito (comunidad de heredad no dividida).
Cada uno de los que había estado bajo la inmediata potestad del pater fallecido, sin perjuicio de reconocer una primacía política y moral al nuevo pater si éste había sido designado, se sintió con derechos al manejo en común del patrimonio familiar, se sintió consors y sui iuris.
El próximo paso hacia la familia proprio iure se habría dado en la época de la ley de las XII tablas al reconocer ésta el derecho de cada uno de esos sui iuris a conseguir con la actio familiae erciscundae la parte concreta correspondiente a la cuota ideal que titulariaba en el consortium. Entonces, ya ese sui iuris sería un paterfamilias con el efectivo dominio de ese patrimonio propio desgajado del consortium y con poder efectivo potencial sobre sus filiifamilias.
Pero también la familia propio iure, a causa de las transformaciones económicas, sociales y religiosas, irá sufriendo cambios en la vida real que no se institucionalizarán sino poco a poco y sin afectar formalmente los principios básicos. Así se hace posible la emancipación, la adopción, el trinoctium (evitar que la mujer casada ingrese a la familia del marido), la enajenación de las cosas del pater, la incorporación de extraños en el testamento, etc.
Más adelante el estado limitará los poderes personales del pater y afirmará la capacidad de los filiifamilias en el manejo patrimonial. Además adquiere gran importancia jurídica el parentesco de la sangre (cognación), prevaleciendo sobre el parentesco civil (agnación).
Punto 2.
Las potestades del pater.
Los paters tenían un poder unitario y absoluto. Ese poder estaba designado por la palabra manus (mano), para que luego comience a utilizarse la palabra mancipium, con el significado de adquisición y detención de la manus.
Con el tiempo, en la medida en que una sociedad más compleja y una elemental reflexión sobre las experiencias jurídicas iban perfilando distintos objetos, aspectos y modalidades de aquel poder, vivenciado al principio como simple y unitario, habríase originado una correlativo especificación en las denominaciones: el poder sobre los libres (patria potestas), el poder sobre la mujer (la antigua manus), el poder temporario sobre alieni iuris de otras familias entregados in causa mancipi (mancipium), el poder de disposición sobre las cosas y esclavos (propiedad primero y luego llamada dominium).
La patria potestas.
Originariamente la patria potestad importaba poder y no deberes ni obligaciones hacia los sujetos a ella. Pero a través de restricciones y cargas llegará a ser considerada un officium (deber) de asistencia y protección.
La patria potestad justinianea se diferencia de la moderna en que: a) corresponde al varón y no a la mujer, b) incumbe al ascendiente más remoto y no al progenitor; c) es permanente, pues no cesa a determinada edad del a ella sometido.
Comprendía el derecho de vida y muerte, el derecho de vender y el derecho de entrega noxal.
El pater podía aplicar sanciones a sus filii. Dichas sanciones estaban establecidas por los paterfamilias dentro de la familia y de la gens. Si el conflicto afectaba a más de una gens, intervenía el Estado.
Situación de los filifamiiae.
Los modos de entrar en la familia eran por naturaleza o por derecho. Por naturaleza si había sido engendrado en iustae nuptiae del pater o de cualquiera de los filii a él sujetos. Se ingresa por derecho por medio de la adrogación, la adopción y la conventio in manus.
La filiación es el vínculo de procreación del que se derivan ciertos efectos jurídicos. Es legítima si tiene lugar en iustae nuptiae, los procreados son entonces iusti. Si son naturales se llamarán spurii o vulgo concepti. La calificación de naturales se usa para diferenciar iusti de adoptivos o para aludir a los nacidos de concubinato.
En el antiguo ius civile no existe recurso jurídico para desconocer o hacer reconocer la legitimidad de los hijos. El problema de la legitimidad se resuelve constatando la validez del matrimonio y la concepción durante éste. También por legitimación entran bajo la patria potestad del padre natural los hijos habidos de la concubina.
Hijos:
Legítimos: los concebidos dentro de matrimonio (iustae nuptiae). Es aquél que nace a partir de los 180 días del matrimonio ó 300 días de disuelto el matrimonio. Si una mujer se casaba dentro de los 300 días de disuelto su matrimonio anterior y tenía un hijo, éste no se consideraba legítimo.
Adoptivos: podía tratarse de una adoptio o una adrogatio.
Legitimados: se lo coloca en la misma posición que los legítimos.
Naturales: concebidos fuera del matrimonio. Siguen la condición de la madre. Son sui iuris. Con ellos se comienza una nueva familia.
Adrogación y adopción.
Se da la adrogación en caso de que se trate de un sui iuris o pater familias. En cambio, la adopción se realiza si es un alieni iuris. Por medio de estas dos acciones se pasa a estar sujeto a la patria potestad del pater.
Adrogación:
La adrogación permitía al pater sin posibilidades de dejar un hijo varón al frente de la familia, procurarse uno, haciendo ingresar a ella a otro pater.
Al momento de la legislación justinianea se había extendido la posibilidad de ser adrogados los impúberes y las mujeres.
Los requisitos para la adrogación son congruentes con su finalidad y con el objeto de evitar torpes maniobras: más de 60 años y ningún hijo en el adrogante; sólo un adrogado; no ser éste más rico que aquél; garantía de restitución del patrimonio del adrogado a quien hubiere correspondido en el caso de que aquél hubiere muerto sui iuris e impúber; igual garantía para el adrogado en el caso de ser emancipado antes de la pubertad; derecho del adrogado a un cuarto de los bienes del adrogante, si éste lo emancipara sin iusta causa.
La adrogación produce la capitis deminutio mínima del adrogado, que pasa a ser un alieni iuris, asimilado a un filius del pater. Produce también una de las sucesiones a título universal inter vivos, toda vez que el patrimonio y la familia del adrogado pasan a ser adquiridos por el adrogante. Como a éste no le correspondía quedar obligado por las deudas del adrogado, el pretor admitió la acción de peculio y la intergrum restitutio para considerar no sucedida la adrogación y actuar entonces contra el adrogado.
Adopción:
La adopción significa el egreso de un alieni iuris desde una familia y el ingreso a la del adoptante. Para hacer salir al adoptado de la patria potestad a que estaba sometida se recurrió al mismo procedimiento de la emancipación.
El pater mancipa tres veces al filius a un adquirente fiduciario, quien, a continuación de la primera y segunda mancipatio, lo manumite, con lo que automáticamente vuelve a la patria potestad del pater. A la tercera mancipatio, el que era filius, de acuerdo con el precepto decenviral, queda libre del poder del pater pero in causa mancipi del adquiriente fiduciario. En un juicio, el adoptante reivindica como hijo propio al adoptado, y el pretor lo declara su filius o nepos (nieto).
No existían requisitos ni restricciones para la adopción. Aunque en el derecho justinianeo se distinguieron dos tipos de adopción: a) plena: hecha por un ascendente paterno o materno (produce la capitis deminutio mínima); b) hecha por cualquier otro sui iuris (no sustrae al adoptando de la patria potestad de su pater originario y se limita a atribuirle una expectativa sucesoria sobre el patrimonio del adoptante).
Hijos legitimados, distintas formas de legitimación.
Por lo expuesto precedentemente, podemos decir que en roma se llamaba patria potestas al conjunto de poderes emanados del pater y que este ejercía sobre las personas libres que constituían su grupo familiar. Ya sea sobre sus hijos legítimos de uno u otro sexo, los descendientes legítimos de los varones, los extraños que ingresaban a la familia por adopción o adrogación y los hijos naturales legitimados.
La legitimación de los hijos naturales solo podía llevarse a cabo si ellos provenían de una relación de concubinato, ya que esta no era una unión transitoria sino estable.
El concubinato era una relación de convivencia a la que le faltaba el affectio maritalis o intención de contraer matrimonio.
Hubo tres formas de legitimar a los hijos:
· Por matrimonio posterior al concubinato: mediante el matrimonio de los que convivieran en concubinato podía legitimarse los hijos habidos dentro de este, pero debía mediar su consentimiento pues eran de por sí sui iuris y al ser legitimados devengaban en aliena iuris, sufriendo una capitis deminutio mínima. Si tuviera una incapacidad relativa para manifestar su oposición, se reservaba el derecho de efectuarla hasta recobrar su capacidad.
· Por rescripto imperial: aporte de justiniano, que lo introdujo en las novelas, en donde aquellos hijos naturales cuyos padres tuvieran impedimentos legales para contraer matrimonio, le otorgaban la legitimidad entregándolos bajo la potestas del pater en igual rango que uno legítimo.
· Per oblationen curiae: concesión del derecho a los progenitores de legitimar sus hijos naturales mediante la donación de un patrimonio que fuera suficiente como para su admisión a las funciones de decurión o la constitución de una dote que le permitiera al esposo de su hija ser considerado elegible para tales funciones.
Punto 3.
La manus. Formas de adquisición.
Mientras la patria potestas se ejercía sobre los filii, la manus se aplicaba sobre la uxor (mujer legal).
La mujer, al casarse con un paterfamilias o un filiusfamilias queda sujeta al poder jurídico (manus) del paterfamilias y en condición de hija (loco filiae) o de nieta (loco nepotis), respectivamente. Quedaba bajo la potestad de su marido o quien tuviera la potestad de éste.
El matrimonio podía realizarse cum manu (quedaba en posición de loco filiae respecto de su marido) o sine manu (libre).
Se trataba de una capitis deminutio mínima, sin importar la condición de la mujer.
Para producirse este cambio de status existían tres formas:
Confarreatio: antigua ceremonia religiosa de los patricios con asistencia de diez testigos y del Flamen Dialis. Su nombre deriva de panis farreus (pan de cebada) que comido en común simbolizaba una perfecta comunión de la vida. El Falmen Dialis iba a buscar a la novia a su casa y sus padres la despedían. En el camino hacia la casa de su futuro marido se arrojaban flores y se cantaban canciones. Luego el marido alzaba a su mujer en brazos y cruzaba el umbral con el pie derecho. Al cortar el pan de cebada se arrojaba un trozo al hogar, como ofrenda a los dioses.
Coemptio (compra): es un acto del ius civile, una mancipatio por la cual se constituye el poder del pater sobre la mujer. El marido paga al padre de la novia una compensación por estar quitándole una "trabajadora".
Usus: era el ejercicio fáctico de un derecho que por el transcurso del tiempo daba lugar a la titularidad jurídica de ese derecho: si la mujer durante un año había estado conviviendo con su marido, bajo su poder o el del pater de éste, se entendía que sobre ella se había adquirido la manus. Además, la mujer debía visitar la casa de sus padres todos los años, y quedarse allí durante tres días consecutivos, lo que afirmaba sus derechos dentro de su familia, que aún seguían vigentes.
Obsoleta la manus, la mujer no integrará más la familia del marido, pero se irá reconociendo al vínculo conyugal como productor de efectos jurídicos en el ámbito familiar del marido: la mujer adquirirá derechos sucesorios y alimentarios como cónyuge y no, como antes, por razón de vínculo agnaticio.
El mancipum.
En los tiempos precívicos no se admitía la idea de un miembro saliendo voluntariamente del grupo familiar. Después los hijos no alcanzaron a salir de una patria potestad que era atributo vitalicio del pater. La exclusión de la familia era sólo posible por el poder de disposición del pater.
Un modo especial de salida de la familia ocurría cuando tenía lugar un divorcio en un matrimonio que se había acompañado con la conventio in manum. Para que la mujer no quedara en el grupo familiar del marido, se procedía a un acto jurídico opuesto al que había originado la conventio: una diffarreatio, si se había realizado la confarreatio, o una remancipatio, si la mujer había ingresado en virtud de una coemptio.
La emancipación es una forma de que el pater libere de su patria potestad a un filius familias y lo convierta así en sui iuris.
El procedimiento es el mismo que en la adopción, sólo que luego de la tercera mancipatio el adquirente fiduciario procede a remanciparlo al pater, quien al manumitirlo conservará sobre él el derehco de patronato.
Esta formalidad, junto con la de la adopción, terminará en la época justinianea suplida por una presentación ante magistrado competente.
La emancipación no está sujeta a límites ni requisitos, y no es necesario que el filius de su consentimiento.
Se produce una capitis deminutio mínima: todo vínculo respecto de la familia desaparece. Aunque la cognación, como parentesco natural, no sufre alteración.
La dominica potestas.
El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba sometido a la dominica potestas del padre de familia.
El esclavo no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño.
En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención que se presta a los esclavos y libertos.
En el régimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:
Derecho antiguo y preclásico:
Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedían de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itálicas vecinas. En número reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domésticos, el cultivo de las tierras y al cuidado de los animales. También eran asociados a los cultos familiares. Eran objeto de cuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario castigaba con una pena pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura.
Derecho clásico:
El régimen de la esclavitud sufre cambios como consecuencia de las guerras de conquista de las guerras de conquista a finales de la República y comienzos del Imperio. El número de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan más territorio. Las características de estos esclavos procedentes de las regiones más salvajes hacen que sus condiciones empeoren y reciban un trato más riguroso. Augusto limitará la facilidad de manumitir a los esclavos.
Se manifiesta también las influencias de las doctrinas filosóficas de los estoicos sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres hace que se repriman los abusos de los dueños y se favorezca a los esclavos.
Aunque el esclavo carece de personalidad jurídica y se la clasifica entre la res mancipi, se le conceden en cambio en su condición de ser humano determinadas facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses, su sepultura se considera lugar religioso. Se le permite el matrimonio, y puede realizar determinados actos jurídicos que redundan en beneficio del dueño; y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la práctica de dejar en administración al esclavo un peculio, con el que comprar su libertad. El dueño responde de los delitos privados y daños de los esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a la víctima, o dejar que sufra con penas más graves que las personas libres; dichos castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del magistrado.
Se consideraron causas de esclavitud las siguientes:
La prisión de guerra (captivitas). Los enemigos vencidos por las armas se convertían en esclavos del vencedor y parte del botín de guerra. Los vendían en subasta pública y eran asignados a los compradores. También los ciudadanos que caían en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia disponía que si el captivus moría prisionero, su sucesión testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos. Si el cautivo conseguía su liberación y volvía al territorio romano, recupera su estado libre y de ciudadano romano; como es consecuencia de ello, volvía a ser titular de sus derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en las situaciones de hecho, como la posesión y el matrimonio. Este derecho se denominaba postiminium.
El nacimiento de madre esclava. En aplicación del favor libertatis, los juristas consideraban que nacía libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepción y el parto.
La condena a la pena de esclavitud. No podía aplicarse a los ciudadanos romanos dentro de la ciudad de Roma, sino que los condenados debían venderse al otro lado de las fronteras. Los desertores, prófugos, o los que no se presentaban para ser censados podían ser vendidos como esclavos. En derecho internacional se aplicaba la costumbre de entregar como esclavo al que había asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y no era finalmente respaldado por el senado. Los juristas interpretaron que se convertía en esclavo el ciudadano mayor de veinte años que, con la intención de lucrarse con el precio, consentía en ser vendido como esclavo a un comprador que lo adquiría con buena fe. Se consideraban esclavos sin dueño los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo.
Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defendía la libertad en el acto de la manumisión; in servitutem, cuando el dueño reclamaba su propiedad contra un esclavo que se hacía pasar por libre.
Derecho postclásico y justinianeo:
La legislación del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los esclavos y la sumisión al a potestad dominical, continúan las tendencias a favor de la libertad, inspiradas en las teorías cristianas de que todos los hombres son libres e iguales ante Dios. Se castiga al dueño que causa malos tratos al esclavo y se combate la prostitución de esclavas.
Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohíbe separar a las familias de esclavos. Y con Justiniano los esclavos abandonados por su dueño se convierten en libre.
Punto 4.
Las relaciones familiares en el seno de la familia. Principios generales.
Peculium: término latino, se refiere a un pequeño patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias. Es una entidad económica de bienes y supone una separación del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento.
A los alieni iuris no se los reconocía como titulares de derechos reales ni de crédito; no podían poseer nada suyo. Aunque, aún siendo incapaces de derecho, pueden ser capaces de hecho o de actuación.
Ese principio absolutamente excluyente de capacidad patrimonial de los filiifamilias subsistió siempre, teórica y formalmente, pero el desarrollo gradual de los peculios lo fue deteriorando en la realidad.
En el derecho justinianeo ha desaparecido prácticamente, aunque subsiste para el filius la incapacidad de nombrarse herederos.
Los peculio y las acciones adiecticiae qualitis.
Peculium profecticium: llamado así por ser un peculio a patre profectum (proveniente del pater). Se trataba de una parte del patrimonio del pater que éste concedía al filius para que se lo administrara y/o gozara. La propiedad seguía siendo del pater. La jurisprudencia y el pretor admitieron que el pater fuera civilmente responsable por las deudas contraídas por los sujetos a su potestad dentro del monto del peculio (actio de peculio).
Peculium castrense: para los filiifamilias esa práctica de manejar una parte desglosada del patrimonio tuvo un mayor desarrollo. A partir de Augusto, el llamado peculio castrense fue comprendiendo lo adquirido por el filius durante y con motivo de su carrera militar, y aun ciertas donaciones y herencias. Sobre él el filius se comporta como un pater; puede donar mortis causa y testar; hasta puede contraer obligaciones con su pater.
Peculium quasi castrense: a partir de Constantino, la legislación consolida más ampliamente la independencia patrimonial del filiusfamilias, asimilando al peculio castrense todos los bienes adquiridos en la función pública o por larguezas imperiales.
Peculium adventicium o bona adventicia: Constantino había abierto el camino a que se reservara al filius lo recibido por línea materna, sea donaciones, legados o herencias. El pater familias no adquiría esos bienes, sino que sólo tenía el usufructo de ellos.
Justiniano dispuso finalmente que el pater sólo sería propietario de lo que el filius adquiriera ex re patris (a partir del patrimonio del pater). Todo lo otro adquirido sería peculium adventicium (peculio que viene de otra parte). De él formalmente el ptaer era el titular, pero no tenía su disposición, sino sólo la administración y el usufructo. En el derecho justinianeo sólo el profeticio continuó siendo verdadero peculio.
Actiones adiecticiae qualitatis (acciones de índole adicional): Son excepciones en el principio del viejo ius civile de que el pater no queda obligado por las deudas contraídas por los sujetos a su potestad.
El pretor otorgó acciones contra el pater, añadiéndose a las directas que competen al acreedor contra los que personalmente contrajeron las deudas.
- La acción de peculio et de in rem verso establece dos condemnationes: una estableciendo la responsabilidad del pater por el monto de la utilidad o enriquecimiento por él obtenido del crédito; la otra, por hasta el monto del peculio, cuya existencia fue el presupuesto del crédito.
- La acción quod iussu (por cuanto orden) corresponde por el total de la deuda cuando ésta ha sido contraída con orden o ratificación del pater.
- La acción exercitoria se da contra el pater armador por la totalidad de las deudas contraidas por el magister navis (capitán de la nave), sea éste un sometido a la potestad de aquél o un sui iuris.
- La acción institoria es similar a la anterior, sólo que referida a las deudas contraídas por el gerente (institor) de establecimiento comercial.
- La acción tributoria se da contra el pater en el supuesto de que el sujeto a la potestad de aquél, en el ejercicio de un comercio en el que se hubiere empleado el peculio, resultare insolvente y terceros acreedores, en concurso con el pater, se consideraran perjudicados por no haber recibido, por dolo del pater en las operaciones distributorias, lo que les correspondía.
Punto 5.
El matrimonio.
Concepto.
Los juristas clásicos entienden que existe el estado social de matrimonio cuando un hombre y una mujer libres que tienen conubium entre ellos (es decir, capacidad reconocida por el ius civile de constituir entre ellos una relación de iustae nuptiae) y que no tienen impedimentos legales, establecen una relación de convivencia con la efectiva intención y continua voluntad de permanecer unidos como marido y mujer.
Los juristas romanos no intentaron definir o encuadrar en alguna categoría jurídica la institución matrimonial romana.
Se trata de una institución social con relevancia jurídica que consiste en una permanente situación, en un status, de convivencia de dos personas de sexo distinto con la voluntad de ser marido y mujer (affectio maritalis) y constituyentes de una sociedad doméstica.
La voluntad no se requiere en forma de expresión solemne en un instantáneo acto inicial del que se originan las consecuencias jurídicas permanentes del estado matrimonial, las que subsisten aunque esa voluntad haya dejado de existir.
Para los romanos se requiere una voluntad permanente, continua, que se manifiesta o presume con el hecho mismo de la convivencia.
Cuando falta, se disuelve el matrimonio.
La configuración jurídica del matrimonio resulta transformada, en el período posclásico, por la influencia del cristianismo.
Se configura el delito de bigamia, se habla de un precedente matrimonio como impedimento para contraer otro. En la concepción clásica el matrimonio primero deja automáticamente de existir ante la concertación de un segundo matrimonio.
Requisitos.
Se requieren tres aspectos positivos: idoneidad física (pubertad), capacidad jurídica (conubium) y consentimiento (voluntad).
a) Idoneidad física: los contrayentes debían ser púberes.
b) Connubium: debido a las diferenciaciones entre libres y esclavos, y entre las categorías de ciudadanos, a las personas de distintos status sociales o grupos nacionales no se les reconocía la capacidad para constituir un matrimonio válido.
c) Consentimiento: aparte del de los contrayentes se requiere el del paterfamilias del cónyuge alieni iuris. Este consentimiento, que tiene el carácter de una auctoritas se habría requerido sólo para el momento inicial del matrimonio; no como el de los cónyuges, que debe ser permanente.
Impedimentos:
Son circunstancias derivadas de motivos éticos, sociales y religiosos. Son absolutos si la incapacidad de contraer matrimonio es en relación con cualquier persona, y son relativos si esa incapacidad es respecto de personas determinadas.
· Por precedente matrimonio: el matrimonio romano fue siempre monogámico, y la bigamia, causal de infamia.
· Por diferencias sociales: la lex Iulia prohibió a la clase senatorial el matrimonio con libertad o con mujeres "abyectas" (actrices, prostitutas, etc.). En el siglo VI d.C. se prohíbe el matrimonio de una mujer libre con un colono de otro.
· Por sanciones penales: fue prohibido por la lex Iulia el matrimonio de la adúltera. Posteriormente, el del raptor con su víctima.
· Por motivos éticos: está prohibido el matrimonio del tutor, su pater y sus descendientes con la pupila, antes del rendimiento de cuentas. También el de los magistrados con mujeres de su provincia, hasta no haber abandonado sus funciones en ella.
· Por motivos religiosos: por influencia del cristianismo se prohibió el matrimonio entre hebreos y cristianos y entre padrino y ahijada.
· Por motivos de parentesco: en línea recta, entre ascendientes y descendientes, está prohibido en cualquier grado. En línea colateral, entre hermano y hermana, y entre tíos y sobrinos. Luego se eliminó la prohibición de casamiento entre tíos y sobrinos. Los mismos impedimentos corren para paralentela adoptiva, a no ser que se de la emancipación. También para la cognatio de los esclavos, si han sido liberados. Por afinidad, estaban prohibidos los matrimonios entre suegro y nuera, suegra y yerno, padrastro e hijastra, madrastra e hijastro.
· Plazo para contraer nuevo matrimonio: no puede contraer matrimonio la mujer antes de transcurridos diez meses desde la muerte de su marido anterior. Ampliado ese período a un año, se extendió también a los csos de divorcio: su objeto era evitar confusiones en cuanto a la paternidad de eventuales hijos concebidos. Por eso cesaba inmediatamente después de un parto. De no cumplirse esta disposición, la sanción impuesta era la infamia.
Efectos:
a) los concebidos en tal unión son hijos legítimos, ciudadanos romanos (siempre que existiera el connubium y el varón fuera ciudadano romano), y sujetos a la patria potestad del pater.
b) se establece el vínculo de afinidad, relación entre un cónyuge y los cognados del otro.
c) hay obligación de fidelidad por parte de la mujero
d) entre cónyuges se admite el beneficium competentiae. En el derecho posclásico, en razón de la reverentia entre cónyuges se prohíben entre ellos las acciones que acarrean infamia.
e) entre cónyuges se establecen derechos sucesorios y a alimentos.
f) juega la praesumptio Muciana, según la cual, las adquisiciones hechas por la mujer casada se entendían que habían sido hechas por el marido.
g) existe prohibición de donaciones entre cónyuges, mientras transcurra el matrimonio.
Sponsales.
Es la promesa recíproca de futuro matrimonio. Institución similar a la de nuestro compromiso, pero con mayores formalidades y relevancias jurídicas.
Hasta fines del período republicano, aquel compromiso, contraído por sponsio o stipulatio entre los patres de los futuros contrayentes, habría dado lugar a reclamación judicial ex sponsu (por lo prometidp) por un monto pecuniario según el interés del actor en que la mujer fuera dada o recibida en matrimonio.
La jurisprudencia clásica juzgó contra bonos mores (contra las buenas costumbres) cualquier estipulación que constriñera la libertad de casarse o de divorciarse. Se consideró pasible de infamia a quienes se establecieron en esponsales con más de una persona.
A partir del siglo IV las constituciones imperiales establecen un régimen de formas y consecuencias de los esponsales. El sponsus o la sponsa pueden reclamar la devolución de sus donaciones hechas en vista al futuro matrimonio sólo cuando éste no se realizare por culpa de ellos.
Efectos de la relación entre sponsi: - la relación sexual de la sponsa con un tercero se considera adulterio; - la muerte del otro o de sus padres es considerada parricidio; - se establecen impedimentos iguales a los de la afinidad; - otros impedimentos del matrimonio juegan también para los esponsales.
Subsistirá la plena libertad de contraer vínculos matrimoniales y la consiguiente nulidad de cualquier cláusula penal en su contra, aunque esto último haya sido en cierto sentido superado por la difusión de la práctica de las arras.
Dote.
Se entiende en general por dote (dos) una cantidad determinada de bienes que la mujer, o un tercero, entregan al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del matrimonio.
La dote, en principio, pasa en propiedad al marido, pero en esto hubo una lenta evolución:
En los primeros tiempos, el marido podía disponer libremente de los bienes dotales.
En una segunda etapa, se comenzará a poner de relieve que si bien están en poder del marido, son, en realidad, de la mujer, destacándose el papel que podrían tener estos bienes en caso de disolución del matrimonio. Así, estaba prohibido para el marido enajenar los inmuebles itálicos dados en dote, sin el consentimiento de la mujer.
En la época justinianea, si bien formalmente se podría seguir hablando de propiedad del marido sobre la dote, en realidad lo que éste detenta es un usufructo. Incluso, muerta la mujer, los bienes dotales van a los hijos.
Ya en la época republicana la mujer tendrá una actio rei uxoriae para reclamar la dote, una vez disuelto el matrimonio.
Restitución de la dote:
Si el matrimonio concluía por la muerte de la mujer, la regla general era que el marido retuviese la dote. Si concluía por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tenía la actio rei uxoriae. Si era sui iuris, la actio la podía ejercer sólo ella; si era alieni iuris, entonces su pater, con consentimiento de ella. El marido cuenta, para la restitución de la dote, con algunos beneficios:
1. Si se trata de bienes fungibles, podrá devolverlos en tres cuotas anuales, de ser otra clase de bienes la devolución deberá ser inmediata.
2. Cuenta además con el beneficium competentiae, de tal modo que no puede ser condenado más allá de su activo patrimonial.
3. Podrá hacer uso de determinadas retenciones que importarán deducciones de lo que debe restituir: a) Retentio propter liberos (por causa de hijos): para el supuesto de disolución por muerte de la mujer podrá retener un quinto por cada hijo, si hubo divorcio por culpa de la mujer podrá retener un sexto por cada hijo no pudiendo pasar, en total, de tres sextos. b) Retentio propter mores (por causa de costumbres): para el supuestode adulterio de la mujer, podrá retener un sexto, si se tratara de otras causas por culpa de la mujer podrá retener un octavo. c) Retentio propter impensas (por causa de gastos): en todos los casos, el marido podrá retener lo gastado en mejoras necesarias y útiles. d) Retentio propter res donatas (por causa de cosas donadas): podrá igualmente retener el monto de lo donado durante el matrimonio. e) Retentio propter res amotas (por causa de cosas llevadas): también podrá retener el valor de las cosas que la mujer le hubiera sustraído.
En la época posclásica, el sistema se irá afirmando en el sentido de asegurar a la mujer los bienes dotales para hacer frente al futuro, una vez disuelto el matrimonio; igualmente, se asegurará el futuro de los hijos.
Donaciones matrimoniales:
La regla general es que toda donación efectuada entre marido y mujer es nula. El propósito es tratar de evitar que, a la sombra de los sentimientos, uno de los cónyuges se aproveche de la generosidad del otro, así como también evitar la retribución onerosa del afecto conyugal.
En la época posclásica aparecerá la idea de donaciones ante nupcias, que se contraponen a las prohibidas, ya que no si ceden en el matrimonio, sino antes del matrimonio, y juegan como una contrapartida de la dote.
Además, en la época de Justiniano, se permitirán las donaciones propter nuptias (a propósito de las nupcias), que son verdaderas contradotes, y estarán asimiladas en sus efectos esenciales y restitutorios a las reglas que rigen para la dote.
Divorcio.
Una de las causales de disolución del matrimonio es la muerte de uno de los cónyuges. Pero existen muchas más causales de disolución en el Derecho Romano que en los modernos: como se concibe el matrimonio como un status permanentemente efectivo y querido, las capacidades y requisitos deben existir no solo al principio, sino continuadamente a lo largo de toda la duración del matrimonio, duración que queda así condicionada: a) a la no aparición de incapacidades o impedimentos; b) al mantenimiento de los requisitos; c) a la subsistencia del elemento material de convivencia y d) del voluntario, la affectio maritalis.
Según el cristianismo:
a) se disuelve el matrimonio si un cónyuge deviene esclavo o pierde su status civitatis, o el casado con una liberta llega al Senado, o le sobreviene por adopción un parentesco que cause impedimento.
b) se disolvía, en los primeros tiempos, el matrimonio cuando la voluntad de los patres, que habían consentido, cambiaba.
c) se disuelve con la captura del cónyuge por el enemigo, pues no se aplicaba el ius postliminii.
d) cuando falta la affectio maritalis hay disolución por divorcio.
El divorcio no es un acto jurídico ni sujeto en principio a formas. Si hubo conventio in manum se necesitarán actos solemnes para deshacerla: la diffarreatio o la remancipatio.
Desde Constantino se inicia una lucha contra el divorcio: se establecen penas y desventajas patrimoniales para desalentarlo, pero no se llega nunca a negar su validez.
En el derecho justinianeo se establece un régimen basado en cuatro hipótesis:
a) Divortium ex iusta causa: resulta de la voluntad unilateral de un contrayente y está motivado por culpa del otro (adulterio e inconducta de la mujer, atentado contra la vida, incitación a la prostitución, conspiración contra el emperador, etc.).
b) Divortium sine causa: también unilateral, pero sin las causas de culpabilidad del otro cónyuge. Es desalentado con la imposición de varias cargas y sanciones.
c) Divortium ex communi consensu: por común consenso. Justiniano lo prohibió, pero fue restablecido luego de su muerte.
d) Divortium bona gratia: debido a causa que no produce sanción para ninguno de los cónyuges: incapacidad de generar, cautiverio bélico de más e cinco años, ausencia del soldado sin dar noticias por más de cuatro años, caída en esclavitud de un liberto, locura furiosa, voto de castidad o reclusión en convento, etc.
Otras uniones.
Matrimonio peregrino:
La unión entre peregrinos o entre un peregrino y una ciudadana romana no producían esos efectos y consecuencias de las iustae nuptiae. Los hijos tienen el status civitatis del padre en el momento de engendrarlos y están regidos por las normas del ordenamiento jurídico de la comunidad de donde el padre es originario.
Concubinato:
Se trata de una unión estable de un hombre y una mujer sin intención o sin posibilidad de ser marido y mujer. Sin intención por la falta de affectio maritalis, y del honor matrimonii (trato matrimonial); sin posibilidad, por la falta de connubium.
En el período republicano, el concubinato fue una relación de hecho no prohibida ni reconocida por la ley, ni reprobada por la opinión pública.
La ley Iulia de adulteriis penaba como adulterium (cuando alguno de la pareja era casado) o stuprum (cuando ambos eran solteros) a toda relación sexual extramatrimonial y enumeraba a mujeres con las que no se consideraba configurable el stuprum: esclavas, mujeres del espectáculo público, condenadas como adúlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. La lex Iulia et Papia Pappaea negaba connubium entre esas mujeres y los ciudadanos ingenuos o, por lo menos, los senadores y sus descendientes, es decir, les quitaba la posibilidad de iustae nuptiae.
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